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           经典案例 
 
被告人程某某涉嫌走私普通货物罪一案
 发表时间:2016-06-02

辩 护 词

审判长、审判员:
     绍兴县新融纺织科技中心、香港盛马实业有限公司、绍兴化同色纺有限公司、绍兴县宾刚特产棉花有限公司、程某某、周某某、陈某某涉嫌走私普通货物罪一案,浙江大公律师事务所指派我担任程某某的辩护人,辩护人依据事实和法律发表辩护意见。
     一、在来料加工贸易中,用成品进口税替代原料进口税是合法的。
     保税区的保税原料进口后完成成品在国内市场的销售,在海关业务当中有两种合法方式:①直接以一般贸易方式进口棉花(简称A方式),滑动税率最高达40%;②将原料进口棉花以加工贸易方式进口后,通过保税区的核销,可以合法完成保税棉花的制成品棉纱在国内市场的销售,税率是22.86%(简称B方式)。二种方式都是合法的,前一种交纳的是原料税,后一种交纳的是成品税,税率不一样,当事人可以合法选择以低税率的成品税替代高税率的原料税,这是合理避税。A、B两种方式,可以自由选择,起诉书指控明知以一般贸易方式进口棉花需要交纳关税与增值税,为达到偷逃进口环节税的目的.......这是指个伪命题,当事人选择的就是以成品税替代原料税。要指控犯罪,只能就成品税本身核定有无逃税,22.86%的税负有无达到?
     销售来料加工的料件是犯罪行为,这是一般,指的是销售以后不核销,或者以不交税的方式去假核销;来料加工料件通过拟制核销达到视同没有销售加工料件一样的税负,是特殊。只要进口的来料加工棉花的税负达到了22.86%,海关监管的目的就已经达到,国家征税目的就已经完成,期间如果有违规销售,原料替代,就是行政违法,不是走私犯罪。
     A、B两种方式可以自由选择,当事人有权以成品税替代原料税,这是法律允许的,要定走私,审查的范围必然是以加工贸易方式进口原料直至核销后完成成品的一般贸易方式再进口的整个过程中有无逃税,税负有无少于22.86%。起诉书的指控除了法律适用错误之外,基础的哲学逻辑是错误的,把合理避税当作走私犯罪来处理了。
     二、比较二种流程的进口环节税,没有区别(以雄圣公司一节举例)。
     1、如雄圣公司没有销售保税进口美棉的正常关税:雄圣公司将2400吨美棉以来料加工贸易报关进口,雄圣公司再将美棉加工成2196吨棉纱,将2196吨棉纱送保税区核销,核销后再以一般贸易方式全部进口,需要缴纳的关税、增值税是971万元,包括5%的关税、17%的增值税,还有少量附加税,合计税率是22.86%。
     2、雄圣公司销售来保税进口美棉后实际交纳的关税:2400吨美棉以来料加工贸易报关进口,按合理耗费率测算可以加工2196吨棉纱,2196吨棉纱向保税区核销,核销中使用“道具货”,“一日游”,2196吨棉纱进保税区核销的同时以一般贸易方式全部再进口,缴纳关税、增值税也是971万元,合计税率是22.86%。
     比较两种流程的进口环节税,没有区别,没有造成国家税收损失。
     三、本案的保税货物是“拟制核销”,不同于骗取核销。
     拟制是指比拟,通过拟制的方式,将货物和单证脱离,单独以单证形式上按海关流程拟制核销,同时以一般贸易方式进口成品,达到合法改变加工贸易手册项下的来料加工料件性质的目的,但税没有少交。
     拟制不等于虚假,拟制核销不等于骗取核销,形式报关不等于虚假出口。如果将保税货物拉进保税区后没有同时以一般贸易方式再进口,这才是“道具货”;如果核销后,所有行为就此结束,等于将保税货物擅自销售后通过虚假核销完成整个加工贸易复出口,以此逃税,这才是骗取核销。
     四、本案不属于伪报贸易性质走私。
     二高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》本身没有对伪报贸易性质走私作出定义,条文是对已经构成走私犯罪的前提下如何确定伪报贸易性质走私犯罪的既未遂作出了规定。如果保税棉国内销售后就此不管了,或者假核销后没有以一般贸易方式再进口,这才是伪报贸易性质走私。拟制核销原料与以一般贸易方式再进口成品,两者相捆绑,实践中罕见,司法解释没有作出规定,至少法无明文规定。
     本案,不是简单的“保税货物国内销售”,也不是简单的“假核销”,而是保税原料经拟制核销后同时以一般贸易方式再进口成品相捆绑,核销是拟制的,但海关单证和数据是真实的,没有逃税,故本案不属于伪报贸易性质走私。
     五、对本案的总体看法。
     法律总是落后于社会发展,保税区本身是拟制的,海关已经在开展形式报关业务了,从理论上讲拟制核销应当是保税区海关形式报关业务的合理配套,只要数据和单证真实,就没有社会危害性,今天指控的或许明天就是提倡的。现在,是否定走私犯罪,关键还是要看有无逃税。海关担负的职能主要是二块,一是监管货物的进出境,二是征税。涉案的保税进口棉,通过拟制核销和一般贸易方式再进口相捆绑,的确可以合法完成保税进口棉在国内的制成品销售,无论是否销售保税原料,最终的结果是一样的,成品留在了国内,海关征收了规定的成品进口税,海关监管无论是“货”还是“税”都没有损害。
     综上,在来料加工贸易中存在用成品进口税替代原料进口税的合法流程,过程中当事人违规销售了保税原料,但手册项下的保税原料经拟制核销后同时以一般贸易方式再进口成品相捆绑,没有逃税;起诉书指控割裂了前面销售保税原料与后面拟制核销并以一般贸易方式再进口之间的紧密关系,错误的认为只要销售了保税原料就一律视为走私犯罪既遂,导致定性错误,适用法律错误;本案的审判牵涉到全国大多数棉企,辩护人恳请法庭从战略的高度、整体的视角,从走私犯罪的立法本意出发重新审视本案,依法对被告人作出公正的判决。谢谢!
                                                                                                                              浙江大公律师事务所
                                                                                                                                    邓鸣 律师
                                                                                                                               二〇一六年三月一日

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