摘要：2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，第二编第二章第八节后增加了一节关于技术侦查的规定，共计五个条文。本文将对该草案中技术侦查的有关条文进行分析评述，在此基础上结合国外技术侦查立法规制的实体性、程序性规定，从适用范围、批准程序以及权利救济等方面对我国的技术侦查措施进行制度构建。

      一、引言
      随着科学技术的快速进步和科学技术的发展，犯罪的类型、手段和形式日趋复杂化、技术化、隐蔽化，同时犯罪分子反侦查能力日渐加强，技术侦查手段在打击犯罪中发挥了巨大的作用。但是因为技术侦查本身固有的扩张性、强制性和侵略性，加上我国有关立法的不完善，导致侦查机关在实施技术侦查措施时不规范，无法充分发挥技术侦查措施的高效率性，同时使公民的基本权利遭到了侵犯。为了打击犯罪和保障人权、平衡实体正义和程序性正义，必须对我国技术侦查的法律规定进行规范。本次修改《刑事诉讼法》增加了技术侦查一节，对技术侦查的适用范围、适用程序等做出了有关规定，对完善我国技术侦查措施的立法将起到积极作用。
      二、技术侦查的概念 
      在我国，技术侦查手段在刑事侦查中已经被广泛使用，可是至今对技术侦查仍然没有形成较为统一的概念，学说纷繁复杂。笔者认为技术侦查有广义和狭义之分。其中，广义的技术侦查，是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称；而狭义的技术侦查，是指侦查机关利用现代科技器材设备，秘密地收集证据、查明犯罪嫌疑人的强制性侦查措施的总称，一般包括麦克风侦听、电话侦听、窥视监控等手段。 此次修改《刑事诉讼法》没有对这一概念进行定义，但规定必须进过严格的批准才能采取技术侦查措施，由此可知修改后的《刑事诉讼法》所指的技术侦查应采狭义理解。技术侦查措施在本质上是一种秘密侦查措施，是侦查机关为对付技术化高隐密性的犯罪而发展起来，具有从属性、秘密性、技术性、顺向性、直接性、强制性和特定性等特点。
      三、技术侦查在我国的立法现状
      在此次修改的《刑事诉讼法》未发布前，我国没有专门的规制秘密侦查措施的单行法, 也没有在刑事诉讼法及相关的司法解释中对秘密侦查手段予以规定。1989年，为加强对严重职务犯罪的侦破力度，最高人民检察院、公安部共同颁布实施了《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》。该通知规定：“对经济犯罪案件，一般地不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件，主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。”直到1993年2月22日，我国《国家安全法》才首次提出了“技术侦察措施”的概念。该法第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦查措施。”1995年《人民检察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准程序，可以采取技术侦查手段。”
      这两部法没有对技术侦查的适用范围、适用程序、适用原则、救济措施等作详细的规定。法律只赋予了国家安全机关和公安机关技术侦查权。而根据上述通知的规定，检察机关不能独立地使用技术侦查措施，需要使用时，只能经过严格的批准程序在公安机关的协助下行使。修改后的《刑事诉讼法》中新增了一节有关技术侦查的规定，共5个条文，对技术侦查的适用范围、实用程序等做了规定，将于下文中展开具体详细分析，此不赘述。
      四、我国技术侦查的制度构建
      现代法治发展的基本要求是国家机关只能行使法律明文授予的权利，即“法无授权不能行”，而公民的基本权利又受到宪法保护，神圣不可侵犯。为了维护国家安全、打击危害国家安全等严重刑事犯罪，侦查机关在实施技术侦查措施中因其自身的秘密性等特点又有可能侵犯公民的基本权利，即技术侦查将可能引起公权力机关的侦查权同公民基本权利的博弈问题。只有通过构建一个较为完善的制度体系，才能够使两者达到平衡，实现两者的和谐统一，既能发挥技术侦查措施的高效性，有效打击犯罪，又能尽可能保护公民的基本权利。
      （一）明确技术侦查适用罪名的范围
      技术侦查的适用范围要遵守比例原则，案件性质的严重程度是技术侦查适用范围的基本标准，许多国家都确立了技术侦查措施适用的“重罪原则”，即技术侦查只能适用于性质严重的刑事案件的侦查活动。 概括起来主要适用于两类犯罪: 一是重罪, 即处罚较重的犯罪; 二是组织化、技术化、隐蔽化的特殊类型犯罪 ，这一原则在修改后的《刑事诉讼法》中也得到了体现。新增第148条规定：公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施；人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行；追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。
      （二）明确技术侦查的适用对象和范围
      技术侦查的适用对象和范围原则上应仅限于重大犯罪嫌疑人、被举报人以及有证据证明与被指控人存在密切关联的人员，嫌疑人生产、生活的场所，使用的通讯、交通工具以及犯罪行为发生地等，严禁对无关联的人员采用技术侦查措施。第149条规定，“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。”“根据侦查犯罪的需要”这一条件过于抽象，并没有对技术侦查的适用范围做出实质上的约束。如果不加以进一步的条件限制，可能导致侦查机关适用技术侦查的随意性。
      （三）明确技术侦查措施的审批制度与监督机关
修改后的《刑事诉讼法》第150条只规定了行使技术侦查需要经过严格批准，但是在技术侦查这一节中对具体的审批制度只字未提。在法治社会，权力必须得到有效制约，因此侦查机关不应独立享有秘密侦查措施的决定权。根据审批权主体来划分，国外秘密侦查权的监督模式主要有行政机关监督模式、法院监督模式、检察院监督模式三种。 因为我国缺乏独立的司法审查机制，在我国目前现有的制度框架内，由检察机关统一行使技术侦查措施的批准权，对技术侦查措施的适用进行审查。对于公安机关申请使用技术侦查措施的案件，应当报同级人民检察院审批。检察院自侦部门决定使用技术侦查措施的案件，应当报上级人民检察院批准。但长期思路应当是借鉴国外的司法审查机制, 建立预审或侦查法官制度, 以监督、控制秘密侦查的程序,规范侦查机关的侦查行为。 
      （四）明确技术侦查的实施期限
      国外相关的立法实践中，对秘密侦查措施的适用都附加了期限，期限过长不利于当事人的基本权利保护，期限过短则难以满足侦查机关侦破案件的实际需要。修改后的《刑事诉讼法》第149条规定：“批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。”笔者对三个月的技术侦查期限和对复杂、疑难案件的延长技术侦查期限持赞同意见，对修改后的《刑事诉讼法》第149条最后一句“每次不得超多三个月”则不赞同。依其字面意思理解，延长期限最长为3个月，但是没有申请延长期限的次数限制。如果侦查机关对某个疑难案件长期难以侦破，犯罪嫌疑人即有可能长期处于侦查机关的侦查监控下，这无疑将对当事人的基本权利构成极大的威胁，使其长期处于极不稳定的状态之中。另外，本条中对延长技术侦查期限的批准主体也不明确。
      笔者认为，对于技术侦查期限的制度设计可以参考《刑事诉讼法》中侦查羁押期限的制度设计，延长技术侦查期限的批准权由检察院行使，同时明确技术侦查的适用期限。适用技术侦查措施的适用期限一般为三个月，对于复杂、疑难的案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准，有效期可以延长三个月。因为特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件，经最高人民检察院批准延期审理。
      （五）技术侦查资料的保存与销毁
      技术侦查干涉公民通讯自由，涉及公民隐私，通过该手段获取的资料在案件侦查审理期间应当妥善保管，而秘密侦查资料的长期保存又有可能造成当事人个人隐私被泄露和滥用，因此在案件结束后，处须有留存必要的外，必须立即销毁。美国国家法典第2518条第12项a规定, 任何截取的通讯应尽可能制作成录音带、磁带或类似设计物……以此方式避免篡改或变更。监听期满, 应立即呈送核发监听令状的法官, 并在其指示下封缄。 修改后的《刑事诉讼法》第150条第二款规定：“侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。”对此做了具体的规定。
      （六）建立技术侦查措施的司法救济制度
      尽管技术侦查要求遵守比例原则，同时设立了严格的审批体制，力求对公民的隐私权的侵犯降到最低。但由于技术侦查措施本身的秘密性和扩张性，难免对当事人造成一定的损失和影响。“无救济即无权利”，因此，建立一套相关的救济体制就显得十分重要。但是在修改后的《刑事诉讼法》中，并没有这一方面的内容，在立法上仍是一块空白，笔者认为在正式的修正案中应当增加技术侦查措施的配套司法救济制度的相关内容，包括保障当事人知情权和完善对当事人求偿权的保护。
      1、保障当事人知情权
      技术侦查措施是在被侦察者未察觉的情况下进行的，且通常没有第三人在场见证，为了防止技术侦查措施的实施人员歪曲或篡改原意或原貌，在技术侦查措施实施结束时，受侦查者应当被告知采取措施的有关情况，以便其核对情况是否属实并为辩护做准备。 如果所取得的材料与诉讼程序无关时，受侦查者有权主张并监督其被销毁。基于此，很多国家都建立了秘密侦查告知制度，例如日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第二十三条规定, 检察官或者司法警察员, 应当在监听结束后30日之内, 将所制作的监听记录的情况, 书面通知监听通讯的当事人, 通知应当包括签发令状的日期、监听开始和结束的日期、监听令状记载的罪名、被监听的通讯手段、被监听的通讯开始及结束的时间等事项。 
      2、完善当事人的求偿权
      笔者认为技术侦查措施的救济体制中应当包括当事人的求偿权。具体来说：由于技术侦查实施过程中的相关人员如侦查人员、协助人员等因其个人原因故意造成当事人人身权利、财产权利受到损害的，可以对相关人员提起民事赔偿；由于合法的技术侦查行为造成当事人不必要损害的，应当纳入国家赔偿的范围内；由于非法的技术侦查行为造成当事人不当损害的，也应当纳入国家赔偿的范围内。 对于后两种情况承担赔偿责任的应为技术侦查措施的决定和执行机关。《国家赔偿法》第十七条的规定并没有将后两种损害列入刑事赔偿的范围，因此将来对《国家赔偿法》进行修订时应该将此种损害列入刑事赔偿的范围。