地址：浙江省绍兴市越城区中兴中路375号
中成大厦B幢7-9楼
邮编：312000
电话：0575-88206999 0575-88207889
传真：0575-88209990
网站：http://www.zjdagong.com
浙江大公律师事务所
微信公众号
第28期
新刑诉法下证人、鉴定人出庭制度对律师辩护的机遇与挑战 作者：陈海滨
发表时间:
2013-02-19
一、现行刑诉法下证人、鉴定人相关制度的现状与窘境
（一）关于证人与证言
虽然现行刑诉法明确规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，但同时第37条又规定，辩护律师向证人调查取证时必须经证人同意，如果向被害人或者其近亲属提供的证人调查取证，还必须经人民检察院或者人民法院许可。鉴于辩护律师的立场与职责所限，司法实践中几乎等于赋予了证人拒绝向辩护律师提供证据的权利。辩护律师在一些关键性证据的采集上，不得不严重依赖于侦查机关调取的相关证人证言，而证人强制出庭作证制度的缺失，又导致一系列严重问题。
证人不出庭，法庭只能念笔录，辩护律师的辩护效果可想而知。对于笔录中不利于被告人的部分，因存在作伪证的可能性，由于证人的缺席，无法当庭对质，证人证言的真实性、关联性、合法性无法得到有效证实，不仅剥夺了辩护律师质证的权利，客观上对冤假错案的发生埋藏了巨大的风险。
现行刑诉法对证人作证的权利保障和对不履行作证义务的法律制裁，与证人承担的作证义务相比不对等，诸如证人人身安全、财产权利保护措施的欠缺等等。现行立法虽然对证人隐匿罪证行为作了处罚规定，但对拒绝作证缺乏相应制裁措施，又谈何证人作证义务？谈何证人作证行为的权利与义务双重性？
（二）关于鉴定人与鉴定结论
鉴定结论作为刑事诉讼中的一种证据，是建立在科学性与法律性相统一的基础之上的，鉴定结论的运用应当受到刑诉法的制约。但我国现行刑诉法对于鉴定制度的规定非常原则化，规范化的条款不多，缺乏实际操作性，在司法实践中难以把握执行。从宏观看，存在各种专业化、非专业化，专职、非专职等各类鉴定机构，鉴定体制多元化。从微观看，缺乏对鉴定过程和鉴定人的权利义务作出科学、明确的规范和调整。
现行刑诉法不要求鉴定人出庭，控辩双方在无法对鉴定人进行当庭询问和质证的情况下，只能对充满专业技术术语的鉴定结论进行流于形式的“质证”和辩论，致使法官对这种带有结论性的鉴定材料也无法作出全面的审查，只能也仅能聚焦于最终的鉴定结果。司法鉴定结论的真实性、科学性和可靠性就几乎完全决定于鉴定人的专业水平、敬业精神、职业道德，而无法受到来自控辩双方的严格审查，更无法受到法庭审判程序的严格规范，导致很多案件中将鉴定结论视为游离于法庭之外的通过科学手段得到的独立结论，将该结论视为具有当然的法律效力而直接予以采纳，致使“任何证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”成为空谈。
二、新刑诉法下证人、鉴定人出庭制度的初构
证人、鉴定人出庭是一个法学界、律师界长期呼吁、关注的问题，鉴于司法实践中出现的种种不良弊端，新刑诉法在书面上尝试着构建了一个证人、鉴定人出庭作证制度：
第一，规定了证人出庭作证义务。新刑诉法第187条第1款规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。
第二，规定了警察出庭作证义务。新刑诉法第187条第2款规定，人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。
第三，规定了鉴定人出庭作证义务及不出庭的法律后果。新刑诉法第187条第3款规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。
第四，规定了证人不出庭作证的法律后果。新刑诉法第188条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。
新刑诉法初步建立了证人、鉴定人出庭作证义务及强制作证的架构体制，并初步建立了警察出庭作证义务，作为配套措施，同时规定了证人补偿制度和证人保护制度。应当说，新刑诉法对证人出庭作证在立法上作了前所未有的重大改变，但仍存在严重不足，不足部分以下会提到，就改变而言，对刑事辩护律师是重大机遇。证人出庭作证制度的初步建立，必然会促使证人出庭数量的增加与出庭概率的增大。在关键性案件中，充分把握与运用这一制度，将使案件成功率大大提高。
三、新刑诉法下证人、鉴定人出庭制度的解读
（一）证人出庭制度
凡是知道案件情况的人都有作证的义务，但并非所有的证人都应当出庭作证。新刑诉法对证人出庭作证是有限制规定的。总体而言，需要具备三个条件：控辩双方或者一方对证人证言有异议；证人证言对案件定罪量刑有重大影响；人民法院认为证人有必要出庭。在司法实践中，第一个条件往往很容易达成，难点在第二、三个条件上。什么样的证人证言对定罪量刑有重大影响？判断重大影响的标准是什么？对是否构成重大影响存在争议时，由谁来最终认定？很显然，最终认定权在于人民法院。因此，第二、第三个条件的最终达成权均在于人民法院。
把证人证言是否对案件定罪量刑有重要影响的认定权和是否有必要出庭作证的决定权都给了法院，这反映出在证人出庭问题的立法博弈中，法院方面做了缩小证人出庭范围的选择，实践中就可能出现辩护律师申请证人出庭而被法庭拒绝的现象。辩护律师将来运用该条款时，提出异议很容易，但要得到准许则会非常困难，在很大程度上受制于法院及具体的法官。形式上权利得到了增强，但在权利的实现上没有得到相应的保障，无异于画饼充饥。
另外，相比较应当出庭的鉴定人拒不出庭作证的法律后果，新刑诉法并没有规定应当出庭而不出庭的证人证言不得作为定案依据，不能不令人感到遗憾。
（二）鉴定人出庭制度
新刑诉法第187条第3款规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。
首先，在证据的种类中，将鉴定结论的表述修改为鉴定意见，更贴合该证据的特性，同时结合鉴定人出庭制度的建构，引导各诉讼参与人及法庭将注意力更多的集中到鉴定人出具的“意见”而非“结论”上。
其次，新刑诉法对鉴定人出庭作证也作了相应限制，但与证人出庭作证相比，少了其中的一个条件，即把“对案件定罪量刑有重大影响”去掉了，体现了新刑诉法对鉴定人出庭作证制度建立的明确价值导向，这是与证人出庭作证制度价值取舍的不同。
为进一步保障鉴定人的鉴定意见作为证据采用的可信性，新刑诉法第192条第2款还专门增设了对鉴定意见进行质证的规定，控辩双方可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。这是立法上的一个重大突破，给辩护律师提供了对抗专业性极强的证据的重要权利。
四、新刑诉法下证人、鉴定人出庭制度对律师的挑战
新刑诉法引入证人、鉴定人出庭作证义务及强制作证制度后，尽管还存在种种不足，但可以预见的是，在法庭调查和质证环节对辩护律师的辩护技巧提出了更高的要求。这里就不得不提到一种质证程序——交叉质询。交叉质询分为主询问和反询问。主询问的目的是让证人说出所了解的案件事实，展示证据，把本方证人的证言清晰完整的予以公示，但不允许提出诱导性问题。反询问的目的是把对方证人的证言驳倒，通过暴露证人作证中的缺陷和不足，向法庭揭示证人证言的不可信。反询问可以使用诱导性问题。鉴于我国的实际情况，未来证人出庭作证主要还是公诉方的证人，因此加强辩护律师的反询问技巧应当是当务之急，尤其在出现同一证人在审判前阶段所作证言与当庭证言不符时，如何通过辩护律师的反询问揭露其自相矛盾之处，显得尤为重要。同时，为了更好的查明事实真相，立法及司法解释也应当对相关配套措施予以完善。
新刑诉法建立、强化证人、鉴定人出庭制度，是我国刑事诉讼法历史上的一次大变革，也是对辩护律师更好的行使辩护权的一次重大机遇，如何把握和利用好这一机遇是每一个刑事辩护律师都应当深思的问题。
【
返回
】
友情链接
：
中国法院网
中国普法网
绍兴市人民政府网
神州律师网
绍兴市律师协会
绍兴仲裁委员会
设为首页 |
加为收藏
| 网站地图 | 法律声明
版权所有：浙江大公律师事务所 （DAGONG & PARTNERS） 地址
：
绍兴市中兴中路375号写字楼B座7F-9F
