案情简介：
2008年9月16日，某市人民检察院指控被告人邱某、张某犯生产、销售假冒伪劣产品罪向某市人民法院提起公诉。指控二被告人在明知是假冒伪劣卷烟的情况下，仍驾驶货车进行运输，途径上三高速某段时，被某市烟草专卖局查获。一审法院经过审理，判决邱某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百一十万元。
辩护人在接受被告人邱某的委托后，认真阅读了一审案卷材料，并对被告人进行了仔细讯问，决定进行无罪辩护，为被告人争取最大的合法权益，并提出以下几点主要答辩意见：1、一审法院仅凭两被告人在供述中出现的在运输过程中所选择的线路及逃避检查，开车、停车等电话通知等行为主观推定后认为两被告人对车上所运输的货物即香烟视为明知，事实不清、证据不足，明显属于主观臆测，客观归罪，违反我国《刑法》和《刑事诉讼法》有关定罪量刑必须主客观相一致以及以事实为依据的司法原则。2、某市烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告的证据不符合有关法律规定即抽样程序不合法，检验报告认定伪劣卷烟依据不足。3、卷烟标价及货值金额也存在问题。某市中级人民法院经二审审理后，改判被告人邱某有期徒刑四年，并处人民币罚金十万元。
本案辩护律师的二审辩护词在2010年绍兴市“律师业务技能”评选活动中被评选为“优秀辩护词”。现将该二审辩护词全文登载，供参考。
邱某涉嫌生产、销售伪劣产品案二审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
浙江大公律师事务所接受被告人邱某的委托，指派我们担任邱某被指控生产、销售伪劣商品罪一案的二审 ，依法为其进行辩护，辩护人认为一审法院在认定两被告为生产、销售伪劣商品罪共犯及相关销售金额的认定上事实不清，证据不足，现依据本案事实和法律提出以下二审辩护意见，供合议庭评议时参考：
一、一审法院仅凭两被告供述中出现的在运输过程中所选择的线路及逃避检查，开车、停车等电话通知等行为主观推定后认定两被告对车上所运输的货物即香烟视为明知，事实不清，证据不足，明显属于主观臆断，客观归罪，违反我国《刑法》和《刑事诉讼法》有关定罪量刑必须主客观相一致以及事实为依据的司法原则。
1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。适用的前提是明知（即知道或应当知道）他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，仍为其提供……，才能认定为共犯，否则，不构成本罪。本案中，公诉机关向一审法院提供的十七组证据中，证明两被告人知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪的只有两组，第一组是两被告人在运输途中的通话次数记录表；第二组是两被告人在侦查阶段的供述。第一组通话次数记录表实际上只能证明两被告运输途中车载电话的通话次数及时间，根本不能证明两被告人知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪的事实。一审法院仅以被告人供述“在运输过程中所选择线路及逃避检查，开车、停车等电话通知行为”未采纳一审辩护人认为的两被告人不是明知的辩护意见就说明了这一点。本辩护人认为，首先，在运输过程中所选择线路及逃避检查，完全只是两被告人的供述；其次，开车、停车等电话通知行为主要证明的是两被告人受他人指示开车、停车，逃避检查，但用什么样的方式和途径根本不是关键之点，而这点的证明只有两被告的供述来证明。本案中，两被告人对所载的货物是他人实施生产、销售伪劣卷烟犯罪事实是否知道或者应当知道即明知，是两被告人是否构成生产、销售伪劣商品罪共犯的主要争议点，而在这节事实上，公诉机关除两被告人的供述外，没有其他证据来佐证，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条规定，只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚。况且根据两被告人所作的供述也不能证明：（一）、两被告人知道或应当知道当时运输的货物就是卷烟；（二）、两被告人知道或应当知道当时运输的货物就是他人实施生产、销售的伪劣卷烟。这两节事实不能证明，因此，一审法院认定两被告应当知道所载货物是假烟是缺乏事实依据的。
2、根据两被告人在侦查阶段的供述、一审庭审中供述及两被告相互之间供述印证，可以认定两被告人对所载货物是他人实施生产、销售的伪劣卷烟确实是不知情的。
根据上诉人和另一被告人张某在侦查、审查起诉及审判阶段都一致陈述，可认定事实如下：第一、上诉人和另一被告人张某是受老板严某所雇为其开车，月薪为3000元。小吴交上诉人的7000元运输费只能够加油、过路、吃饭，费用刚好与实际费用相符。根据以上两点可以认定人上诉人邱某与另一被告人张某跟严某之间只是一般驾驶员的雇佣关系，运输的货物也不知情，并且事先也没有预谋，事后更没有参与分赃；第二、货物是他人装上车的，上诉人和另一被告人张某都没有直接参与装货，且外包装是有运动鞋图案的纸箱，从表面来看不可能知道是装的假烟。第三、在运输途中，老板严某、小吴等不断打电话对车辆行进路线、开车、停车进行指挥，上诉人和另一被告人张某通过分析的确认对该批货物只是是否合法产生了怀疑，但并未达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条所规定的“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪……”事实的程度，上诉人和另一被告人张某连车上所载货物是什么都不清楚，怎么会应当知道严某、小吴等人在实施生产、销售伪劣商品的犯罪行为呢？据上诉人陈述，他虽有怀疑车上所载是不合法的货品，但是要等到检查人员打开纸箱是才看清楚车上的是卷烟，直到看到鉴定报告才知道是所谓的伪劣卷烟。上诉人及另一被告人事先、事中并不知道运输的是伪劣卷烟，可以认定两被告人不是明知的，主观上并没有明知他人实施生产、销售伪劣商品犯罪而仍为其提供运输的主观故意，原审法院怎能以查到装的是卷烟就主观推定是明知的呢？岂不成了客观归罪的典型？
二、某市烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告的证据不符合有关法律规定即抽样程序不合法，检验报告认定伪劣卷烟依据不足。
1、抽样不符合有关法律规定。按照《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程（试行）》4.1 规定抽样单位要先根据鉴别检验卷烟的批次数量按批号进行分类，然后根据相应的批次数量，随机抽取一定数量的卷烟，作为鉴别检验样品；4.2具体规定了怎么从批次数到箱、从箱到条形成样品；4.3规定抽样后抽样单位要对抽取的试样予以封样，并填写抽样单。而在某省烟草质量监督监测站作出的《卷烟鉴别检验报告》中，抽样单位栏、抽样人栏、抽样地点栏、抽样日期栏、抽样依据栏、抽样基数栏都为空白，辩护人不知道具体检验的样品是怎么产生的？是否为本案查实的卷烟，均不得而知！
2、某市烟草质量监督监测站出具的卷烟鉴别检验报告仅对送检的样品有效。按照《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法（试行）》第十七条规定由委托方自行抽样的鉴别检验，其鉴别检验结论仅对送检的样品负责。在本案中，委托鉴别检验的单位是某市烟草专卖局，送样人是吴某，是某市烟草专卖局的工作人员，而不是公安机关承办民警，从现有证据来看，应当是由委托方自行抽样，因此根据《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法（试行）》第十七条规定，某省烟草质量监督监测站作出的《卷烟鉴别检验报告》只对送检的样品有效，但是否为本案涉案卷烟事实不清。
3、某省烟草质量监督检测站的《卷烟鉴别检验报告》对样品的认定模糊不清。按照《假冒伪劣卷烟鉴别检查管理办法》规定，鉴别检验结论一般分为假冒卷烟、假冒伪劣卷烟和真品卷烟三种，其中有《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法》第二十四条第二款规定情形的才可以认定为假冒伪劣卷烟。但在卷烟鉴别检验报告中，我们在检验项目和结果栏中只能看到所检样品条盒、小盒、烟丝与标准对比有明显差异，是否具有《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法》第二十四条第二款规定情形并未说明。根据我国《产品质量法》以及相关司法解释，伪劣商品应当是掺假、以假充真（指以低等级。低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为），以次充好及不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的产品。因此，上诉人认为，涉案的烟卷如没有《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法》第二十四条第二款规定认定伪劣商品情形的，上诉人行为根本不构成生产、销售伪劣商品犯罪。
4、上诉人未能对某省烟草质量监督监测站作出的《卷烟鉴别检验报告》行使异议权。按照《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法（试行）》第二十五条规定，委托方对鉴别检验结论有异议的，应在收到鉴别检验报告之日起十五日内向原鉴别检验机构申请复检。而在本案中，委托单位是某市烟草专卖局，其没有向原鉴别检验单位提出异议，也未征求上诉人意见，使上诉人丧失了申请复检的权利。
三、关于卷烟标价及货值金额的确定问题。
本案中，某市价格认证中心作出的《涉案物品估价鉴定结论书》以某市烟草公司出具的市场价格标准，来确定涉案货物的货值金额。而根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定，货物金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算，没有标价的，按照同类合同产品的市场中间价计算。因《涉案物品估价鉴定结论书》未对某市烟草公司出具的价格标准作说明，所以辩护人认为其对所依据的标准是否按全国市场中间价格予以明确，如果不是以全国卷烟中间价格来估价的，辩护人认为认定的价格不能作为定案的依据。
综上所述，辩护人认为上诉人的行为不能想当然地被主观推定为知道或应当知道他人实施生产、销售伪劣商品的犯罪行为而仍为其提供运输，因此，本案两被告人的行为不构成生产、销售伪劣商品罪的共犯。且，本案中《卷烟鉴别检验报告》在程序与实体上都存在严重的问题，原审判决认定事实不清，法律适用错误。因此，辩护人请求二审法院撤销一审判决，发回重审并依法判决上诉人邱某无罪。
浙江大公律师事务所
严洪祥 律师
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