今天很荣幸能被邀来参加市建协三届三次常务理事会并与大家一起讨论《浙江省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》以及当前形势下建筑施工企业的风险控制与防范这个主题。最近，我参加若干次全国和省内的研讨会，考察了上海、重庆、武汉等地的建筑房地产市场，各位企业界代表包括我们这些服务于建筑房地产企业的专业律师，都普遍反映当前的形势很严峻。项目资金短缺和市场融资困难以及地方政府债务危机的凸现，已严重危及建筑市场的正常运行，对建筑房地产业的健康发展造成了巨大的损害和影响，有的集团诉讼案甚至危及社会稳定。可见，中国建筑房地产业的冬天已经来临。结合我最近对建筑房地产市场的了解和在办理相关案件中所总结的一些经验，今天，我想与大家共同探讨“当前形势下建筑施工企业的风险控制与防范”这个话题。
         一、当前的形势分析
         （一）史上最严的房地产调控政策持续巩固
         当前，房地产行业正经历着史上最严的宏观调控政策，房地产企业资金链全线紧张，新开工项目减少，部分项目烂尾，有些中小房地产企业以及相关行业的企业面临倒闭。其中，限购限贷政策被认为是迄今为止推出的最为严厉的一种调控手段，对整个行业造成了很大冲击。潘石屹评价说，房地产企业当今的日子是生不如死。这种描述非常形象，基本上反映了当前部分房地产企业的状况。
我认为，本轮调控与08年金融危机时企业遇到的情况不同，当时国家推出了4万亿的救市计划，整个行业得以迅速恢复，并没有造成非常严重的后果。而且，这次的情况与97、98年东南亚金融危机也有很大不同，那时房地产项目虽然也出现了大量烂尾，但毕竟房价普遍较低，随着后来房价成倍上涨，烂尾楼几乎全部被收购并获利，房地产开发企业也逐渐恢复了过来，施工企业被拖欠的工程款也收回来了。然而在本轮宏观调控中，基于当前房价已处于高位，要再像上次那样上涨几乎是不可能的，所以也不大可能再会有人像97、98年那样接手烂尾楼盘，所以一旦产生大量烂尾，施工企业的工程款就很有可能无法全部收回，甚至根本收不回。
         （二）项目资金短缺和市场融资困难持续加大
         据了解，除了房地产企业，其他建设单位同样面临着资金链紧张的局势。
         中央当前在抓一些地方性的融资问题，于是一些之前非常有资金实力的城投公司也因为不能从银行获得贷款而使其资金链处于非常紧张的态势。某些城投公司在当前形势下也开始借助信托、发行企业债券等形式进行融资了，这相比之前从银行获得贷款的成本有所增加。可见，除了房地产企业之外，像诸如城投公司这样的建设单位也在资金链上面临着巨大压力。
         由于大的经济环境以及信贷政策，当前各行各业的企业要融资都是比较困难的，而房地产企业又急需大量资金，所以融资成本急剧上升，有的民间借贷会达到15%-30%的利率水平，甚至更高。民间借贷的高风险性不可忽视，由于我国关于民间借贷的法律法规尚不完善，在房地产市场好的时候，房地产企业可以通过土地抵押等方式迅速回笼资金，即使利率高，但只要迅速还上，对企业的运营影响不大，但在房地产业受到调控的当下，资金链习惯性的紧张，一旦不能及时归还，就会对企业产生毁灭性的影响。
         （三）地方政府债务危机带来的巨大风险已经显现
         地方政府债务是指由地方政府或其职能部门直接借入、提供担保、欠账等形成的最终必须由政府偿还的债务。目前，我国地方政府债务主要包括省、市、县、乡镇共四级政府的负债。
         根据国务院发展研究中心宏观经济研究部地方债务课题组的《关于中国的地方债务问题及其对策思考》的研究报告指出，中国各地区、省、市、县、乡镇各级政府大多均以不同形式、在不同程度上举债度日或负债“经营”。此类地方政府债务规模呈加速上升趋势，并且层级越低的地方政府负债的相对规模也越大，目前濒临失控边缘。国务院发展研究中心专家魏加宁忧虑地表示：“目前我国地方债务风险实际上已经超过金融风险成为威胁我国经济安全与社会稳定的头号杀手。”地方政府债务危机，使得政府形象和经济运行受到严重的损害，对地方政府的可持续发展造成了巨大的损害和影响，甚至危及社会稳定，这已经引起了中央高层的充分注意。第十一届全国人大常委会第二十七次会议今年6月26日在审议《预算法》修正案草案明确规定，地方政府不能举债。全国人大法律委员会副主任委员洪虎在会上表示，近年来，地方债务危机急剧上升至十万多亿元，带来的问题和潜在的风险必须引起社会各界的高度重视。

         二、浙江省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的出台背景及对几个重要条款的解读。
         （一）出台背景
         浙江省高院民事审判第一庭结合本省实际，历时三年调研，对建筑领域在司法实践中的一些突出问题进行了解答，2012年2月23日，以浙法［民一（2012）3号］文的形式，公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《解答》）。综合全文，我们可以看到，该解答对以往的规定，既有细化，也有对最高院法释（2004）14号司法解释的突破，对浙江省审理建设工程施工合同纠纷案具有十分重要的指导意义。
         （二）对《解答》中几个重要条文的解读
         1、如何正确认定内包合同的效力？
         《解答》第一条：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
         解读：企业内部承包，并不是一个标准的法律术语。一般认为是企业与内部职工之间通过签订一份协议，并根据协议约定的权利和义务由企业内部职工来完成一定生产（销售）任务的一种经营方式。这种生产经营方式如今已经成为江浙两个建筑大省的施工企业最主要的经营方式。但是由于建筑企业内部承包尚无明确的法律定性，各地在处理类似案例时，对法律定性一直存有争议，甚至对于企业内部承包合同一旦发生争议究竟适用合同法还是劳动法或由上级机关协调，各学者也存有不同看法，《解答》第一条根据浙江省建筑市场的现状，对浙江省目前基本在通用的内包合同作出了正确定性，无疑解决了困扰我们多年的内部承包合同法律效力问题。《解答》明确了建筑工程施工合同的承包人必须是发包人下属分支机构或在册职工。同时，作为发包人的施工企业应在资金、技术、设备、人力等方面给予必要的支持。这是企业内包合同合法有效的前提。《解答》同时规定，若内包合同具备上述要件，承包人以内包合同的承包方无施工资质为由，主张合同无效的，不予支持。
         2、如何认定“黑白合同”的效力？“黑白合同”如何结算？
         《解答》第十五条：认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
         当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。
当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。
         解读：“黑白合同”又称“阴阳合同”，是指当事人就同一标的签订的二份或二份以上实质性内容相异的合同，通常政府部门备案的称“阳合同”，实际履行的补充协议称为“阴合同”。在以往的司法实践中，究竟是“阳合同”有效还是“阴合同”有效？合同被认定无效后，工程价款如何结算？审判机关以及不同的仲裁机构有着截然不同的裁判结果，这些裁判文书给市场主体带来了不同的价值导向，也给建设工程交易活动秩序和安全造成了很大的不稳定。因此，准确把握“黑白合同”的效力以及“黑白合同”如何结算，对稳定建筑市场，保护市场主体的交易安全有着十分重要的意义。
         我个人理解，《解答》对“黑白合同”的效力认定以及价款的结算，处分为二种情况：
         （1）《招标投标法》第46条规定，不得签订背离中标合同实质性内容的其他协议。如果当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应以中标合同作为工程价款的结算依据。为解决在工程项目施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，必须对中标合同进行实质性变更的实际情况，《解答》明确：只要符合上述要件的承发包双方以补充协议、会议纪要等形式变更工期、工程价款、工程项目性质等书面文件，应视为有效。
         （2）目前的司法实践还有另一种情况，即必须招投标的工程，在招标前签订的协议效力的认定问题。对于这类特殊的案件，省高院不是单纯从备案合同出发认定合同的效力，而是从双方当事人的履约情况来认定案情事实。省高院的判例认为：工程招标前先期私下签订的合同，与串通组织招标，形式上通过招投标程序签订的备案合同都是无效合同，同时省高院认为这两份合同中的备案合同仅具招标之形而无招标之实，双方没有进行实质意义上的招投标活动，不能按备案合同结算工程造价。为此《解答》第十六条又规定：当事人违法进行招投标的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效，以符合双方当事人的真实意思，并在施工中实际履行的那份合同作为工程价款的结算依据。
         3、如何认定未取得“四证”而签订的建设施工合同的效力？
         《解答》第二条：发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。
发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
         解读：建设用地规划许可证是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前，经城市规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城市规划的法定凭证。建设工程规划许可证是指城市规划行政主管部门依法核发的，确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证。建设用地使用权证是指经土地使用权人申请，土地主管部门确认申请人依法对国家所有的土地享有占用、使用和收益的法律凭证。建筑工程施工许可证是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的法律凭证。建筑事关百年大计，施工行为严格受到国家强制力管控，未取得“四证”中任何一证，似乎都会使施工合同陷入违法的状态，但根据《合同法》的相关规定，合同只有在违反效力性强制规定的情况下才无效。“四证”中哪些是效力性强制规定呢？省高院明确，施工过程中，发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，是对国家土地管理秩序、城市规划的违反，意味着施工合同约定的工程标的存在违反效力性强制规定的情形，应认定为合同无效。施工合同签订前或之后，发包人未取得建设用地使用权证，可能是对物权登记制度的违反或者是由于未按照土地出让合同约定支付全部土地出让金而未被政府部门颁发，该情形是对管理性规定的违反，不直接导致合同无效。根据《建筑法》的规定，申领建设工程施工许可证的条件之一是已确定施工人，言外之意，签订了建设施工合同之后才申领施工许可证，故施工合同的效力与是否取得建设工程施工许可证无关。
         4、如何认定工期顺延？
         《解答》第六条：发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。
         解读：《建筑施工合同》（范本）通用条款中关于工期顺延要求施工单位在情况发生后14天内予以确认。14天的期间究竟是严格的权利主张期限还是一个工期签证的程序规定，是一个有争议的问题。《解释》的规定既保护了施工单位又平衡了《合同法》中意思自治的原则。第一，仅在通用条款中约定工期顺延的期限，不影响施工单位事后主张工期顺延。第二，如果在专用条款中写明“不在规定时间内提出工期顺延的，视为工期不顺延”，施工单位逾期提出工期顺延，建设单位可以以逾期为由不认可工期顺延。
         5、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？
         《解答》第七条：发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
         解读：发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，不能以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款。
根据现行的法律、司法解释的规定，施工单位违法施工，导致建筑工程质量不符合标准，施工单位应承担的违约责任包括修理、返工或改建、发包人请求减少支付工程价款和赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”目前司法实践中，发包人已经在相关文件上签字确认验收合格，但承包人一旦诉讼索取工程价款，发包人就会以质量问题提出抗辩，拒绝支付或者要求延期支付工程价款。针对这一情况，省高院《解答》明确，发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以出现工程质量问题为由，拒绝支付或者要求延期支付工程价款的，该主张不能成立，但地基基础工程、工程主体结构质量不合格的除外。
         6、如何把握工程质量鉴定程序的启动？
         《解答》第八条：要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。
         解读：建设工程施工合同纠纷专业性较强，目前司法实践中过度依赖鉴定，造成审限拖长，给当事人造成诉累。《解答》明确启动工程质量鉴定的条件是（1）建设工程未经竣工验收；（2）发包人未擅自提前使用；（3）发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据。当事人在诉讼前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，法院不应支持，除非当事人有证据证明鉴定结论具有法定的违法事由，在一审诉讼中已经委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人也出庭接受质询的，当事人上诉请求二审重新鉴定，原则上不予支持。一审诉讼中未对工程价款进行鉴定，二审诉讼中双方当事人同意鉴定，二审法院可以委托鉴定部门对当事人争议的工程款予以鉴定。建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期限为顺延工期。
         7、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？
         《解答》第十条：双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。
解读：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”浙江省高院《解答》进一步明确，可以作为工程量、工程价款结算依据的证据，包括但不限于在建设工程过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录。结合建设工程施工合同（GF-1999-0201示范文本）承包人超设计图纸范围施工，工程量确认应遵守以下程序：（1）承包人按照专用条款约定的时间向工程师提交完整工程量的报告。（2）工程师接到报告后7日内按设计图纸核实已完工程量，并在24小时内通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。（3）承包人收到通知后不参与计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。（4）工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，导致承包人未成参加计量，计量结果无效。
         8、实际施工人如何正确行使权利？
         《解答》第二十三条：实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。
         解读：实际施工人是最高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中创设的一个法律概念，该《司法解释》的本意是从保护农民工利益出发，赋予实际施工人一项特殊的诉权。但在实践中该法条如何具体应用，不同地方不同法院做法不一，对法律的公平适用造成了较大的挑战。特别是近期项目经理借用实际施工人的名义，以适用《司法解释》第26条第2款为名，向发包人或总承包人恶意提出诉讼，要求连带支付工程款的案件时有发生，且标的巨大，一定程度上已经严重损害了发包人和总承包人的合法权益，并造成建筑市场主体交易的混乱，这一定要引起有关部门特别是施工企业高层的高度重视。从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性。从这个意义上讲，适用《司法解释》第26条第2款规定是受严格限制的。省高院也是基于上述立法精神，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人与承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，才可以提起包括发包人在内为被告的诉讼。我认为：完整准确理解《司法解释》第26条第2款的规定，应当结合该条第1款规定一并解读，只有这样才能正确适用此条文。
         我个人认为：《解答》第二十三条，可以理解为省高院已经通过《解答》作出规定，不准许借用实际施工人的名义，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。
         三、当前形势下，施工企业如何正确进行风险控制与防范
         1、谨慎承接要求垫资或要求放弃优先受偿权的项目
         在当前形势下，我们要明白，房产公司已将自身生存放在了第一位，而我们施工企业也要有相应的意识，发展步伐要更稳，这个时候一味求做大，就容易出现问题，比如说对一些要求垫资的项目，审核要更加严格，风险太大的就不要去做了。
同时，对要求施工企业放弃优先受偿权的项目也要仔细斟酌。因为一旦出现房地产企业破产的情况，假如施工企业放弃了优先受偿权，那么其债权就得排在银行抵押权之后，进而，很可能收不回工程款。对于建设单位要求我们一定得放弃优先受偿权的项目，我们可要求对方提供担保。
         工程优先受偿权行使的依据主要是关于工程价款优先受偿权的《司法解释》，其中规定了清偿顺序，第一位是支付了全部房款或者大部分房款的消费者请求权，第二位是工程价款优先受偿权，第三位是抵押权，第四位是其他债权。即预售合同签订以后，并支付了大部分的房款后，消费者是第一位的。工程价款的优先受偿权是第二位的，但是要优先于银行的抵押权。假如签订了预售合同，办理了备案登记，但是没有付款，那么此时的消费者即买房人是否还具有优先受偿权呢？这里需要注意的是，签订预售合同并办理了备案登记之后的消费者请求权也依旧优先于工程价款的优先受偿权，并非一定要求消费者支付房款。其次，工程款优先受偿权的范围，包括工程款，但是不包括损失（施工的损失、延期的损失）。再者，工程款优先受偿权要在工程实际竣工或者约定的竣工日期之日起六个月内行使。此外，依据浙江省高院出台的规定，若是解除合同的，行使工程款优先受偿权的期间是从合同解除之日起六个月内。
         2、确定风险化解及防范的思路与方法
         在此之前，我们往往最终选择与房产公司交涉的方式都是诉讼对抗。但是在当前，我认为接触、沟通、合作，进而共渡难关则是一种更好的选择，因为当前的行政调控手段十分严厉，所以从我的经验来看，无论是代理施工企业，还是代理房产公司，都要重视沟通和合作作用，通过双方的合作来共渡危机。
         （1）停工或不停工的问题
         当房产公司项目已预售并准备交房，若房产公司拖欠工程款，则施工单位如与房产公司有着良好的合作，那么此时房产公司就应当针对工程进度款通过提供担保的方式来让施工企业继续施工。这就是合作的方法。假如双方不合作的话，就会出现施工单位停工，进而导致房产公司对小业主产生逾期交房违约金的现象，无论对哪一方，后果都是非常严重的。
另外，如果房产公司项目没有预售的话，那么就可以选择停工。在当前，这样的情况出现在大型房产公司身上也是很正常的。如果在停工状态下，双方依旧维系合作，那施工企业可以撤走工人，同时也将一些机构设备撤走，从而避免损失的扩大。如果双方不愿合作的话，施工企业就会将工人和机械设备全部留在现场，进而最终要求房产公司来进行赔偿。
         （2）施工企业可以协助房产公司做一些融资
         当前的融资形势十分严峻，无论是房产公司进行贷款，还是按揭贷款，都会因为国家的政策调整以及银行已经批准但是由于额度限制而放不下来的情况。但是，作为施工企业，政策上没有什么特别的融资贷款限制，所以，施工企业可以通过获得应收工程款质押的方法来帮助房产公司进行融资。
         （3）以房抵债清偿工程款
         在房产公司经营非常困难的情况下，这实际上不失为一个好办法，我们的施工企业可以积极配合，不要轻易拒绝以房抵债的要求，假如房产公司破产，如果没有这些房子，施工企业可能什么都拿不到。
此外，我们来探讨一下以房抵债的相关实务，可分为两种情况。第一，真正的以房抵债，即施工企业真的要去拿房子，并办理了商品房买卖预告登记，从而以此抵偿进度款或者结算款。但这其中也存在一些问题，可能会出现签订了以房抵债合同，但是未真正签署预售合同，从而无法预告登记，最终可能会造成不能达到以房抵债效果的问题。第二，暂时的以房抵债，即施工单位与房产公司签订以房抵债合同以及预售合同，但是在预售合同中约定施工单位有权随时解除合同，在之后的时间里，可以通过解除之前所签订的合同使得房产公司正常销售进而获得资金，再由房产公司向施工单位支付相应的工程款。但是大家在约定的时候要当心，因为有的时候可能会约定让与担保的方式，即房产公司先将房子转移给施工企业，等到房产公司全部足额支付了工程进度款之后，再将房子归还给房产公司。但是在《物权法》中未规定让与担保的方式，故根据《物权法》的原则，让与担保行为无效，进而最终达不到预期的效果。所以在暂时的以房抵债形式中，施工单位一定要约定让自己享有单方的随时解除合同的权利，但不能约定通过签订预售合同的方式来担保工程款的支付，因为法院很可能认定此约定无效。
         （4）保证或者重新获得优先受偿权
         我们可能在施工合同中与发包方约定了结算期限在工程竣工之日起6个月之后，那么这样的约定实际上也是对优先受偿权的放弃。但是，假如在这样的情况下，施工单位和房产公司决定共渡难关的话，那么解决方案也就应运而生了，即签署一份补充协议，变更结算期限或者变更竣工期限。于是，不但施工企业的优先权得到了保障，同时也不会给房产公司造成任何的损失（因为其还有其他的债权人，向谁赔偿也就无所谓了）。
         （5）工程价款调整问题
         假如施工单位合同价款较低，施工企业亏本，则在这样的情况下，施工企业可以与房产公司协商，以时间换取价款调整，即调增合同价款，但是，付款时间延后，进而做到双赢。
所以，积极沟通与合作共赢应当成为我们的指导思路，对于施工企业来说，能够保证拿到工程款，同时也能避免在纠纷中造成两败俱伤的局面。
         3、及时提起诉讼/仲裁
         如果实在不行的话，我们施工单位要及时地提起诉讼，以保障自己的相关权利。在此处，我列出了两个不可取的惯性思维：
         第一，认为诉讼时间长、费用高、不公正，只有出现质量问题，事故或者造价有重大争议才考虑通过诉讼途径解决纠纷。我们做了这么长时间的建筑房地产法律服务的业务，原来97、98年因烂尾楼所引发的诉讼，一般都是因为拖欠。而现在建筑房地产诉讼的纠纷往往都是争议比较大，甚至只有出现了重大质量问题或者安全事故的才会考虑诉讼，否则大家都会因为惯性思维而不希望通过诉讼来解决问题。
         第二，认为工程款收回是迟早的事情。即通过97、98年的经验和07、08年的经验判断认为，工程款是迟早都能收回来的。这些都是我们原来的判断，假如房地产调控政策还不放松的话，这种惯性思维势必要得到改变。前面我已经提到，当前房子的价格已经很高，一旦出现烂尾楼，房地产企业破产，工程款很可能收不回来。
那么如何做出决策，并使得收回工程价款有所保证？主要有以下几个方面的策略：
第一，通过自力救济的办法，看看能否解决拖欠施工款的问题，当然这也是施工单位常用的方法，即以要求支付民工工资的方式来主张相应的工程款。
         第二，看看是否能够实行以房抵债，也就是退而求其次，通过约定相对较低的房价来保全自己大部分的施工款项。
         第三，如果前面两项都不能够做到，并遭遇了恶意拖欠工程款，特别是房地产企业有转移财产的情况时，我们就要通过诉讼或者仲裁来解决相应的纠纷了。
         第四，我们要判断工程款优先受偿权是不是将要丧失。
综上，我们可以通过以上4点内容来决定是否需要采取诉讼或者施工合同约定的仲裁的手段来解决相应纠纷。
         4、正确根据法律构成要件，注重对诉讼方案的论证，谨慎提出诉讼请求
         根据我国《合同法》第二百六十九条的规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。那么，在承包人按照建设工程合同完成工程建设后，要求发包人支付工程价款就是理所当然的了。基于此，在现实案例中，承包人起诉要求发包人支付工程价款时，往往不注意对诉讼方案的组织，将诉讼请求简单化，不考虑或者轻视工程量确定、工程质量是否合格等与支付工程价款的要求密切相关的问题，从而导致诉讼过程中陷于被动地位。
         因此，正确确定诉讼方案非常必要。2012年6月13日第122期《宝业报》法务专栏上有一个非常典型的案例，值得大家学习和分析。
法律平等地保护当事人的合法权益，在建设工程施工合同案件中，法律不会因为承包人处于弱势地位——干了活而拿不到钱，就不分青红皂白地偏袒承包人；以事实为依据，以法律为准则，是我国执法的基本原则，任何人不得违反；当事人进行诉讼首先要尊重案件事实。任何原告在提起诉讼时，均希望通过诉讼保护自身的合法权益，而诉讼方案就是原告诉讼的“航标”；只有正确的诉讼方案，才能够切实地保护原告的合法权益。

         以上是我对当前形势下建筑施工企业面临的风险及如何化解与防范的几点认识，讲的不当之处请各位领导批评指正，谢谢大家！