[内容提要]：伴随着改革开放的步伐，作为国民经济支柱产业的建筑业迅速发展，因此，加强建筑业企业及其从业人员的监管任重道远，也直接关系着国家及社会的稳定大局。在建筑施工领域，大量法律、法规及司法解释已对施工企业及其从业人员作了规定，然而，在利益的驱使下，转包、违法分包及借用资质等违反法律、行政法规禁止性规定的行为屡禁不止，也导致了大量纠纷的产生。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下称《解释》)第二十六条为实际施工人向发包人主张权利提供了法律依据，但实践中该法条该如何具体应用，不同地方不同法院做法不一，对法律的公平适用造成了较大的挑战，本文拟对实际施工人主张权利的条件进行探析，从实务的角度对其适用条件提出有建设性的参考建议。

[关键词]：实际施工人 欠付工程价款 代位权

        [前言]《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”详读该条款可以发现，其第一款对无需解释的内容作出安排是为了提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，而适用第二款规定是有严格条件的，是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。因此本文有必要对实际施工人向发包人主张权利的条件予以探讨。
        一、实际施工人的概念及其范围
        从《解释》第二十六条分析，该条款涉及了发包人、实际施工人、转包人和违法分包人四大主体，鉴于“实际施工人”一词是《解释》中所创设的概念，本文仅对实际施工人的概念作一界定。
        《解释》的起草者在答记者问中说到：“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”[1]
        最高院民一庭编写的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）一书中对实际施工人的概念做出了明确的说明：《解释》表述的实际施工人与《合同法》中的总承包人、分包人相并列，在概念的内涵上不应与总承包人、分包人重复，而是指转包或违法承包的承包人，是为了与《合同法》中规定的合法的施工人相区别而采用的表述方式。该解释中实际施工人均指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的承包人。[2]
        但是应当注意并非所有参与施工的人都是实际施工人，不能把实际施工人简单理解为所有从事工程施工的人，对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与到建设工程施工中的农民工个人，不能简单地适用该《解释》。这是因为，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，突破了合同相对性原则，但这种突破的前提是法律关系性质相同。具体而言，发包人与承包人之间是建设工程施工合同法律关系，承包人将建设工程转包或者违法分包给第三人（实际施工人），承包人与实际施工人之间仍然是建设工程施工合同法律关系。由于两个法律关系均为建设工程施工合同法律关系，实际施工人可以在同一案件中将转包人、违法分包人及发包人均列为被告主张权利。但实际施工人与农民工之间系劳务关系，不存在突破的法理基础前提。更何况《理解与适用》中提到，该解释中实际施工人均指无效合同的承包人，不言而喻，农民工和承包人并非同一层次的法律概念。正因如此，实际施工人依据《解释》第二十六条起诉时，案由应为建设工程施工合同纠纷。
        二、实际施工人向发包人主张权利的法定条件
        《解释》规定，发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。所谓欠付工程款，是指发包人依据承包合同应付而欠付承包人的工程价款。在实践中通常表现为以下几种情况：（1）发包人与承包人之间已经按照合同约定进行工程结算并确定好工程款，而且发包人支付工程款的期限已经届满的。（2）承包人所施工工程已竣工，但因发包人或承包人拖延结算等原因，工程结算在双方合同中约定的期限内未能完成，但根据承包人或实际施工人提交的结算报告金额与发包人已实际支付的金额之差为正值的。（3）承包人所施工工程未能竣工（如因一方违约导致合同解除），发包人与承包人在合同约定的时间（或一个合理的时间）内未能完成已完工程的结算，但根据承包人或实际施工人提交的已完工程结算报告金额与发包人已实际支付的金额之差为正值的。[3]
        本文同意上述观点，而在上述几种情况外，如果不允许发包人据发包合同以抗辩，那么发包人显然承担了签约时不能预料的风险，负担了合同以外的义务，这对发包人而言是不公平的，不能保障交易安全。容易造成承包人与实际施工人相互串通或合谋，以“实际施工人”的名义直接起诉发包人，以达到尽快得到工程款的目的，甚至审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工程被转包或被几经转包并不知情，对实际施工人的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益，其中，甚至有些原告并未参与施工。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。应当明确的是，此类诉讼不属于《解释》第26条规定的案件受理条件，尚未受理的，应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。[4] 
        并且，即使承包人未支付或未完全支付实际施工人工程款，如果发包人能够证明其已向承包人付清工程款，则不能判决发包人承担责任。只有在发包人的确尚未支付或未完全支付承包人工程款的情况下，可判决发包人在欠付工程款的范围内承担责任。有限度地突破合同相对性原则也是《解释》的立法本意，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。从另一角度而言，实际施工人系依据其与承包人之间的转包合同、分包合同向发包人主张权利，发包人系依据其与承包人之间的承包合同向实际施工人支付款项。由于经过转包、分包，后者约定的款项通常大于前者，因此，如果发包人在向实际施工人支付款项后仍有部分工程款未支付的，则发包人仍应向承包人支付依法应当支付的剩余工程款。对于发包人与转包人或者违法分包人尚未进行结算的，是否也应由发包人先行承担责任，然后再向转包人或者违法分包人追偿？本人认为答案显然是不可能的。因为《解释》第二十六条之所以规定人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，就是考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加诉讼，发包人是否拖欠工程款就没有办法查清，当事人的责任就无法在判决中明确。
        三、 法理上应具备的条件
        在《解释》公布之初的答记者问中最高院曾指出：“按照合同相对性原则，实际施工人应当向与其有合同关系的上家结算工程款，而不应当向发包人主张工程款。”很多理论和实务界人士据此认为《解释》第二十六条突破了合同相对性原则，实际上最高院相关人士也对这一观点表示认可。[5]
        然法理基础何在？
        （一）、法理基础探析
        首先，有学者认为，承包人将建设工程转包或违法分包，实质上是将自己全部或部分的履行义务转移给实际施工人，是第三人代为履行，但此时承包人并未将其与发包人的权利义务转让给实际施工人，且未得到发包人的认可，实际施工人与发包人之间并无权利义务关系。况且，实际施工人有无全面或部分履行他人合同义务，与其是否享有该合同权利并无法律上的必然联系。因此，以“全面履行合同并形成事实上的权利义务”来作为实际施工人向发包人主张权利的前提条件，显然站不住脚。虽然《理解与适用》中提到“实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。”但是，这只是实际施工人与发包人之间的关系特征，而并非条件。
        其次，关于发包人存在过错是否为其应承担责任的条件。现实生活中，发包人绝对是不愿看到转包抑或是违法分包的，其结果仅仅只会产生豆腐渣工程。然实际施工人往往以转包或违法分包人的工地代表的身份出现，发包人往往难以分辨。进一步而言，要求证明发包人对这一情况是否明知，是否存在过错，对实际施工人而言，不免有苛以重责之嫌。因此，《解释》未对其作出要求。
第三，转包人或违法分包人怠于向发包人主张工程款是否为权利主张的条件。虽然在《理解与适用》中提到“但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。”但这仅仅是司法解释出台背景，并非是司法解释适用条件。
        （二）、实际施工人向发包人主张权利的法理基础
        通过以上分析，上述理由均不成立。本人认为，实际施工人向发包人主张权利的法理基础乃代位权的实现。实际施工人与转包人或违法分包人之间存在合同关系，然因违反法律禁止性规定而为无效。但这并不影响转包人或违法分包人与发包人之间的合同效力，两者之间的合同无效与有效均有可能。对于实际施工人来说，发包人是其债务人（转包人或违法分包人）的债务人，即次债务人。并且，对于《解释》第26条做限制解释，也正切合了起草者的初衷：“完整准确理解《解释》26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。完整准确理解《解释》26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，只有这样才能正确适用此条文。”[6]   
        1、 代位权行使要件---即本文所探讨的主张权利的其他条件
        根据民法理论，代位权的成立条件包括：1、债权人与债务人的债权债务关系存在且受法律保护；2、债务人已限于迟延；3、债务人怠于行使其对次债务人的权利；4、有债权保全之必要；5、债务人的权利非专属于其自身的权利。
        具体而言，实际施工人向发包人主张权利应具备的条件如下：
        （1）实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权合法且未过诉讼时效。
        首先，应正确理解此处“合法”两字的含义。“合法”并不意味着有效，也就是说，无效合同的情况下债权也可能合法，此时因无效合同产生了新的债权债务，对实际施工人而言，可以请求转包人或违法分包人折价补偿或赔偿损失。但实际施工人不得对转包或违法分包合同规定的工程款或违约金行使代位权。
其次，因无效合同一般是在诉讼过程中经法院认定的，其时效问题意义不大。
        （2）转包人或违反分包人迟延履行其到期债务且怠于行使其到期债权
        如前所述，无效合同一般是在诉讼过程中被认定的，转包人或违法分包人的债务不存在到期的问题。且合同被认定无效后，不应再给于转包人或违法分包人一定的付款期限，这并不损害发包人的利益，发包人只是在其所欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。
债务人怠于行使权利是应行使而未行使。我国《合同法司法解释》明确将“怠于行使到期债权”规定为“债务人不以诉讼或仲裁的方式向次债务人主张其享有的到期债权”。因此，在司法实践中，若转包人或违法分包人已向发包人提出诉讼或仲裁，则实际施工人不得依该法条维护其合法权利。
        并且，转包人或违法分包人对发包人享有的债权应已到期，否则实际施工人不得主张。
        （3）转包人或违法分包人的行为对实际施工人的债权造成损害
        有学者强调，对债权人造成损害应从三个方面判断：一是债权人的债权已到期，二是债务人迟延履行，三是债务人怠于行使债权与不能清偿自己的债务之间应具有一定的因果关系。[7]我国《合同法司法解释》规定，债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼或仲裁的方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，以致债权人的到期债权未能实现的，即为对债权人造成损害。对实际施工人而言，其所享有的债权是折价补偿、损害赔失的金钱债权，理论上应以债务人有无偿债资力作为债权有无受到损害的判断标准。而事实上，选择债务人行使债权请求权还是选择次债务人行使代位权，已然包括了其对债务人有无偿债资力的判断。因此，在司法实践中，对债务人有无偿债资历不必过于苛责。只要转包人或违法分包人对实际施工人负有债务，又怠于行使其对发包人的到期债权，实际施工人提起代位权诉讼的，即可认定转包人或违法分包人对实际施工人造成了损害。
        2、 对代位权行使条件的思考
        《合同法司法解释》规定，代位权行使条件之一是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，而损害即是指债权人的到期债权不能实现。这一规定不尽合理。一般来说，若债权尚未到期，则债权有无不能实现之危险尚难确定。但在某些情况下，如债权人的债权到期日仅略后于债务人之债权诉讼时效届满之日，如果不允许债权人行使代位权，则债权人的债权到期后，次债务人可以债务已过诉讼时效为由抗辩，则债权人之债权无法得以保全。因此，债权人的债权是否已到期不应绝对化。在这种情况下，次债务人的债务不应直接给付，而应提存，作为债务人的责任财产。
        注释：
        [1] 《依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展———最高人民法院副院长黄松有就<建设工程施工合同司法解释>答记者问》，《法制日报》，2004年10月26日。
        [2] 最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年11月版，第218页。
        [3] 曹珊：《论农民工合法权益的保护与合同相对性原则的维护》，《建设工程不动产律师实务》2009年8月版，第28页。 
        [4] 冯小光：《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》，《建筑时报》2009年2月9日 。
        [5] 冯小光：《回望与展望—写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》，《民事审判指导与参考》2008年第1集；冯小光：《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》，《建筑时报》2009年2月9日。
        [6] 冯小光：《回望与展望—写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》，《民事审判指导与参考》2008年第1集。
        [7] 王利明：《论代位权的行使要件》，《法学论坛》，2001年第1期，第39-41页。
        参考书目：
        [1] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版。
        [2] 王泽鉴：《代位权之代位》，《民法学说与判例研究（第五期）》，中国政法大学出版社1999年版。
        [3] 王利明：《论代位权的行使要件》，《法学论坛》，2001年第1期。
        [4] 王利明：《论合同的相对性》，《人民法学》，1999年第四期。
        [5] 最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年11月版。
        [6] 冯小光：《回望与展望—写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》，《民事审判指导与参考》2008年第1集。
        [7] 冯小光：《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》，《建筑时报》2009年2月9日。