浅析抗辩与反诉之界限
——以工程质量为由提出的对抗性主张
顾群英

[内容摘要] 本文从一起建设工程施工合同纠纷案例说起，对于被告以原告承建工程存在质量问题为由拒付工程结算价款，并要求原告承担工程质量修复费用及赔偿因工程质量问题引发工程延期给被告造成的损失等请求事项，是仅提出抗辩即可还是需要另行提起反诉？司法实践中常引起当事人的困惑，法院也有不同的审理方式。本文在分析了抗辩及反诉的性质、内涵、两者的联系和区别之后，认为可根据被告提出的特定主张是否构成独立的诉、是否超越原告的诉讼请求范围来判断被告的这一主张是仅能提出抗辩还是应另行提起反诉；或者在两者均可的前提下，被告有相应的选择权。
[关键词] 抗辩 反诉 独立的诉 诉讼请求范围

        一、问题的提出
        笔者在承办案件过程中，遇到过这样一则建设工程施工合同纠纷案件：施工单位在完成部分桩基工程后，与建设单位协商解除了施工合同，双方对桩基工程款的支付约定了具体的时间节点，并对于最后一期桩基尾款的支付约定为桩基检测完成后一次性付清；由于桩基工程施工、检测的特殊性，至施工单位退场时，工程尚未达到桩基检测的条件；后续施工单位进场并完成全部桩基工程后，建设单位即委托桩基检测，但在检测过程中发现原施工单位完工的部分桩基存在质量问题，便要求原施工单位前来修复；由于双方对工程是否存在质量问题存在不同观点，原施工单位认为自己施工的桩基工程质量合格，拒绝前来修复；建设单位为减少工期损失，遂根据设计单位出具的设计联系单，委托第三方进行修复；桩基工程经过修复后再次组织检测，检测结论为合格；此后，建设单位要求在应付工程尾款中扣除相应的修复费用，原施工单位不同意扣除。双方协商无果，原施工单位诉至法院，要求建设单位按协议约定支付全部剩余工程尾款；建设单位主张，原施工单位施工工程未达到双方约定的质量要求，部分工程为不合格工程，故有权拒付不合格部分工程价款；并要求施工单位承担对不合格工程进行修复产生的质量修复费用及赔偿由此导致工期延误所造成的全部经济损失。建设单位提出的上述主张，是仅采取抗辩即可？还是需另行提起反诉？或者建设单位有权自行选择相应的对抗方式？
        由于抗辩是当事人诉讼权利平等原则和辩论原则的体现，当事人在诉讼中提出的抗辩，法院必须进行审查。而反诉作为一种独立的诉，可以与本诉合并审理，也可以另案处理。正是因为法官对待抗辩与反诉可以有不同的处理方式，故而探究类似案件中被告以质量为由提出的对抗性主张应属抗辩还是反诉具有积极意义。笔者试图从抗辩和反诉的内涵、性质及两者的联系和区别着手，对上述问题提出自己的见解。

        二、抗辩与反诉的定义及两者的联系和区别
        （一）抗辩的含义及其分类
        我国《合同法》在多个法条中提到了抗辩 ，但未对抗辩一词作出定义；《民法通则》和《民事诉讼法》甚至都没有提及抗辩，《民事诉讼法》第五十二条规定，被告可以承认或者反驳诉讼请求，用语为“反驳”而非抗辩；《票据法》第十三条规定，“本法所称抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为”。
        王泽鉴先生认为，“一方当事人行使权利时，他方当事人所提出的对抗或异议，称为抗辩，广义言之，包括所谓的抗辩（狭义、Einwendung）及抗辩权(Einrederecht)。前者又可分为权利障碍抗辩及权利毁灭抗辩；此二种抗辩足使请求权归于消灭，故在诉讼进行中当事人纵未提出，法院亦应审查事实，如认为有抗辩事由的存在，为当事人利益，须依职权作有利的裁判。反之，于抗辩权，其效力不过对已存在的请求权，发生一种对抗的权利而已，义务人是否主张，有其自由。义务人放弃抗辩的权利时，法院不得予认审究；惟他方在诉讼上主张，法院即有审究的义务。” 又将前两者归为诉讼上的抗辩，后者归为实体法上的抗辩权。并王泽鉴先生根据台湾地区现行“民法”的相关规定，对不同事由构成何种抗辩类型作了阐释。
        权利障碍性抗辩，在于主张请求权根本不发生，构成事由主要有：契约不成立；无行为能力；违反法律强行规定；违背公序良俗；不依法定方式；自始客观给付不能等。
        权利毁灭性抗辩，在于主张请求权虽曾一度发生，惟嗣后已归于消灭，构成的主要事由有：清偿；提存；抵消、免除、混同、给付不能；撤销权之行使等。
        抗辩权又分为永久（灭却）的抗辩权与一时（延期）的抗辩权。永久抗辩权可使请求权的行使，永被排除，如消灭时效抗辩权、对因侵权行为取得债权之拒绝履行权等；一时抗辩权，非永久拒绝相对人的请求，仅能使请求权一时不能行使而已，如同时履行抗辩权及保证人先诉抗辩权等。 
        国内的民法教材认为，所谓抗辩权，又称为异议权，是对抗对方的请求权或者否认对方权利主张的权利。抗辩权是与请求权相关的一种权利，抗辩权的作用在于防卫而不是攻击，仅在他人行使请求权时，针对他人的请求权进行抗辩。抗辩权的效力在于阻止请求权的效力，使抗辩权人能够拒绝向相对人履行义务，而不是否定相对人的请求权。抗辩权主要是针对请求权的，但又不是以请求权为限。并依据抗辩权产生的法律依据不同，将抗辩权分为程序法上的抗辩权与实体法上的抗辩权。 
        程序法上的抗辩权可进一步分为事实上的抗辩与程序上的抗辩，事实上的抗辩是指诉讼当事人根据诉讼法的规定，主张对方所主张的事实缺乏真实性，没有事实根据，根本不存在；程序上的抗辩是指诉讼当事人根据诉讼法的规定，主张诉讼程序缺乏法律依据，如案件不属于人民法院主管范围及受理法院没有管辖权等。
        实体法上的抗辩是指当事人根据实体法制定所享有的抗辩权，如同时履行抗辩权（《合同法》第六十六条）、先履行抗辩权（《合同法》第六十七条）、不安抗辩权（《合同法》第六十八条）、保证人先诉抗辩权等，前三种抗辩权是合同法上的抗辩权，后一种是担保法上的抗辩权。

        （二）反诉的内涵及其性质
        我国《民事诉讼法》第五十二条规定被告有权提起反诉；第五十九条规定，诉讼代理人提起反诉的，必须有委托人的特别授权；第一百二十六条规定，反诉可以合并审理；第一百二十九条规定，案件审理过程中，反诉被告拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。但我国相关法律法规并未对反诉的内涵、性质、启动要件及相应程序等作出系统性规定。
        关于反诉的内涵，理论界有多种不同的观点，包括“反请求说”、“独立之诉说”、“诉讼行为说”、“诉讼手段说”、“相互牵连说”、“抵消吞并说”、“独立的特殊之诉说”等。笔者认为，反诉不仅仅是一个简单的反请求、诉讼行为或一种简单的诉讼手段，上述相关学说只从一个侧面揭示了反诉的特征；“相互牵连说”从提起反诉的条件对反诉的内涵进行了界定，“抵消吞并说”从反诉的目的对反诉内涵进行了界定，但均不够全面。笔者赞同“独立的特殊之诉说”，即反诉是在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告向原告提出的一种独立的特殊之诉。 反诉是诉中之诉，是被告在本诉程序中提起的，向法院提出的就特定的权利主张进行裁判的行为，用以对抗或并吞原告的诉讼请求。
        关于反诉的性质，主要争论观点有：“特殊形式答辩说”、“特殊形式反驳说”、“特殊形式辩驳说”、“辩护方法说”、“攻击方法说”、“特殊之诉说”，笔者认为前述五种学说混淆了反诉与抗辩的区别，笔者赞同第六种学说即“特殊之诉说”。反诉的性质在于他是一种特殊的独立之诉。其特殊性表现为一方面反诉具有“独立性”；另一方面表现在，反诉的独立性又是相对的，不是完全的，反诉对本诉具有一定的依赖性，反诉必须以本诉的提起为前提。反诉的“独立性”表现在：（1）诉讼标的的独立性。反诉是被告提起的独立的反请求，具有不同于本诉的自己独立的诉讼标的。（2）本诉的原告不因反诉的提起丧失本诉原告的资格，本诉的被告也不因反诉的提起丧失本诉被告的资格，本诉的原告、被告和反诉的原告、被告互不影响。（3）反诉的提起虽然以本诉的存在为前提，但反诉提起后，即使本诉后来撤回，也不影响反诉的存在，法院仍然需要对反诉进行审理。（4）无论原告提出的本诉是哪一种，被告可以提出任何形式的反诉，也就是说，对原告提出的请求给付之诉，被告可以提出请求给付、确认或者变更的反诉；对原告提出的请求确认之诉，被告可以提出请求给付、确认或者变更的反诉；对原告提出的变更之诉，被告同样可以提出请求给付、确认或者变更的反诉。

        （三）抗辩与反诉的联系及区别
        通过对前述抗辩与反诉含义、性质等的分析，结合相关学者的观点 ，笔者认为，抗辩与反诉既有联系又有区别。
抗辩与反诉的联系表现为：（1）抗辩与反诉均是被告针对原告所享有的诉讼权利，通常，凡被告提出反诉的，同时也对原告的诉讼请求进行着对抗，当然被告也可以只提出自己的反诉，在不反对原告诉讼请求的同时，请求法院判决支持自己的主张。（2）有些时候，抗辩与反诉的理由是相同的，对这种理由相同的主张，判断其是抗辩还是反诉，要看被告提出的方式，即是否提出了独立的诉讼请求。例如在合同纠纷中，如原告请求履行合同，被告主张合同无效无需履行，即为抗辩；而若被告请求法院确认合同无效，提起确认之诉，则该请求即为反诉。（3）在某些情况下，反诉能起到抗辩的同样作用，使原告的诉讼请求不能成立，即能够抵消、吞并、排斥本诉或使本诉失去意义。
        抗辩与反诉的区别表现为：（1）性质不同。反诉是一种独立的诉，具有诉的性质；而抗辩只是被告反驳原告诉讼请求的一种诉讼手段，不是一个独立存在的诉，不具有诉的性质。（2）是否提出独立的诉讼请求不同。抗辩是一种消极的防御，仅针对被告的诉讼请求进行抗辩，并不提出自己的诉讼请求；反诉是积极的进攻方法，要求法院支持自己提出的诉讼请求。（3）内容不同。反诉是一种诉，必然涉及实体问题；抗辩是一种诉讼手段，有可能涉及实体问题也有可能只涉及程序问题。

        三、如何在诉讼中判断被告提出的特定主张只能提出抗辩还是需提起反诉或者被告享有相应的选择权
        通过以上对抗辩与反诉的内涵、特征，两者的区别联系的分析，笔者认为，要确定被告的特定主张是仅仅提出抗辩即可还是需要另行提起反诉，首先要分析被告的这一特定主张是否构成一个独立的诉讼标的（诉讼请求） 。
        诉讼标的是源于德国的一个学理上的概念，指由原告在诉中提出的要求法院裁判的具体内容。由于诉讼标的是法院审理和裁判的对象，所以诉讼标的是诉的客观方面的要素，是诉的客体。任何一个诉都有其诉讼标的，否则当事人的诉就会缺乏具体内容，法院审理会缺乏对象。诉讼标的不是民法上的请求权本身，而是被主张的请求权，是原告向法院提出的诉讼上的权利主张。
在判断被告的特定主张是否构成一个独立的诉的前提下，借鉴相关学者的观点 ，笔者认为，可依据下述不同情形区分被告的主张应提出抗辩、还是反诉、抑或被告对此有选择权。
        1、在被告的特定主张不构成一个独立的诉讼标的（诉讼请求）的前提下，被告的这一主张只能以抗辩形式提出。
在被告主张程序上的抗辩时，如案件不属于人民法院主管或者受理法院没有管辖权时，这一主张不能构成一个独立的诉讼标的，故只能以抗辩方式提出。
        在被告主张诉讼上抗辩时，如主张因各种原因导致合同不成立，债务已经清偿、提存、抵消、免除、混同；在被告主张实体法上的抗辩权时，如消灭时效抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权；由于这类特定主张具有依附性，只有在原告提起诉讼请求的前提下才可以提出对抗，不构成一个独立的诉讼标的，不能形成一个独立的诉，故被告的该类特定主张显然只能以抗辩的形式提出，而不符合反诉的提起要件。
        2、在被告提出的特定主张构成一个独立的诉讼标的（诉讼请求），即符合一个独立的诉的前提下，且被告的该项诉讼请求不超出原告的诉讼请求范围，被告有权选择是以抗辩方式还是以反诉方式提起。 
        在被告主张诉讼上的抗辩如因法律行为违反法律强制性规定应为无效；因订立合同时存在重大误解或显失公平，要求行使变更或撤销权等情形时，被告的主张已构成一个独立的诉讼标的，被告可以选择提起确认或变更之诉，要求法院予以裁判；在此种情形下，若被告的该项诉讼请求不超出原告的诉讼请求范围，则被告有权选择以抗辩形式或者以反诉形式提出。
        3、在被告提出的特定主张构成一个独立的诉讼标的（诉讼请求），且被告的该项诉讼请求超出原告的诉讼请求范围时，被告对此应另行提起反诉。
        在原告要求被告履行合同义务，被告提出因法律行为违反法律强制性规定合同应为无效或因订立合同时存在重大误解或显失公平要求行使变更或撤销权等主张的同时，要求原告赔偿因合同无效或被撤销给被告造成的损失，此时被告的特定主张已经超过了原告的诉讼请求范围，被告应另行提起反诉。

        四、小结
        在建设工程施工合同纠纷案件中，涉及原告起诉工程结算价款，被告提出以工程质量为由的对抗性主张，司法实践中亦可参照上述法理分析，来判断被告的质量对抗应为抗辩还是反诉。
        1、原告要求支付工程结算价款，工程未实际验收合格亦未达到视为验收合格的条件，被告提出工程质量对抗、主张拒付工程结算价款，此时，被告的主张不构成一个独立的诉，应作为抗辩审理。
        《合同法》第六十七条确立了先履行抗辩权。《合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《施工合同司法解释》）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
        原告所完工工程尚未达到验收合格标准，原告要求支付工程结算价款，被告提出工程质量不合格拒付工程结算价款的对抗性主张，应为行使先履行抗辩权的具体表现。但被告的这一对抗性主张未能构成一个独立的诉，是在原告提出诉讼请求之后方存在的，对原告诉讼请求具有依附性，故法院对被告的这一主张应作为抗辩进行审理。
        2、原告要求支付工程结算价款，工程已实际验收合格或应视为验收合格，被告提出原告在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少应付工程价款的要求，此时，被告的主张不构成了一个独立的诉，应作为抗辩审理。
        《合同法》第六十六条确立了同时履行抗辩权；该法第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
        如前所述，在原告施工工程已经完工并验收合格的前提下，如果被告因质量瑕疵为由提出拒付工程结算价款，该主张已不构成对原告诉讼请求的对抗；但由于原告完工的存在偷工减料、未按图施工等情形的，被告依据相关法律规定，提出减少应付工程价款的对抗性主张，为行使同时履行抗辩权的具体表现，该主张并未构成一个独立的诉，是对原告诉讼请求的抗辩，法院应一并予以审查。
        3、原告要求支付工程结算价款，工程已实际验收合格或应视为验收合格，被告提出工程存在质量瑕疵、要求原告进行返修或承担损害赔偿责任，此时，被告的主张已构成了一个独立的诉，且已超出了原告的诉讼请求范围，被告应另行提出反诉。
        在工程已经验收合格或视为验收合格的前提下，被告对原告完工工程提出要求返修或承担损害赔偿责任的主张；此时被告的工程质量异议，已属于工程质量保修范畴，应基于工程质量保修合同的法律关系要求原告承担相应的修复责任或赔偿相应的修复费用，此时被告的主张已构成一个独立的诉，且已超出了原告的诉讼请求范围，应另行提起反诉，由法院决定合并审理或另案处理。
        4、原告完工工程是在原告拒绝修复、被告另行委托第三人修复后才通过验收，此时对原告要求支付工程结算价款的主张，被告提出在应付原告工程结算价款中扣除相应的修复费用的主张，被告的这一主张虽已构成独立之诉，但未超过原告的诉讼请求范围，被告有权选择提出抗辩或另行提起反诉。
        这种情形如本文在开篇中所引用的案例所示，原告完工工程因有质量缺陷未能通过验收，但原告拒绝履行工程修理、返工、改建义务，被告为使工程达到验收合格的目的，另行委托第三人进行了工程质量修复，最终达到工程验收合格的状态；对于这种情形，笔者认为，虽然被告要求原告承担修复费用的主张可以构成一个独立的诉，但这一诉讼请求未超出原告的诉讼请求范围，被告只是要求在应支付原告的工程价款中予以扣除相应的质量修复费用，以达到部分抵消原告诉讼请求的目的，被告对该项主张有权以抗辩形式提出亦有权提起反诉。
同时从该笔修复费用与原告付款请求权成立之间的关联性来分析，正是因为被告支付了该笔质量修复费用才使得原告的工程价款付款条件得以成就，若被告未委托第三人进行修复，工程未验收合格，原告的付款请求权亦不能成立；故笔者认为，对被告选择以抗辩形式主张扣除该笔质量修复费用时，法院应作为抗辩进行审理，不应要求被告另行提起反诉。我国《合同法》第二百八十一条、《施工合同司法解释》第十条、第三条、第十一条对此均有相应的规定。 并最高人民法院民事审判第一庭认为，“一般来说，减少的工程价款额及合理修复费用就是工程质量修复所实际发生的费用，其包括对原不合格工程进行拆除、重新返工、修复的建筑材料、机械设备及人工费用等。对减少的工程价款数额及修复费用在双方达不成一致意见时，可采用对质量修复费用进行鉴定的方法予以确定。当然发包方在请求承包方承担质量修复费用后，不影响其依照合同约定及有关法律规定请求承包人承担违约责任及赔偿责任”；并认为对于“被告（发包人）减少工程价款的抗辩，无须再提起反诉” 。
        5、原告要求支付工程结算价款，工程已实际验收合格或应视为验收合格，但由于原告施工的质量问题，致使工程经过修复、整改才最终通过验收，影响工期，产生了工期延误损失，被告提出要求原告赔偿因此产生的工期延误损失的主张，已构成独立之诉，并超出了原告的诉讼请求范围，应作为反诉提出。
        被告的此项主张已构成了独立的诉讼标的，是一个独立的诉，且已超出了原告的诉讼请求范围，故被告应另行提起反诉，要求法院合并审理，以达到抵消或吞并原告诉讼请求的目的。

        当然上述分析是基于原、被告双方签订的建设工程施工合同未明确约定关于工程质量损害赔偿或工期违约损害赔偿等款项可在工程结算价款中予以扣除的前提下的，如果双方对于上述索赔款项明确约定为可在工程结算价款中予以扣除的，则发包方可选择提出抗辩或另行提起反诉，如果发包方选择提起抗辩的，法院应予一并审理。

        故对本文开篇引入的案例，被告提出拒付相应工程价款的主张，属于抗辩，但由于工程已经验收合格，故该抗辩不能成立；对于被告要求原告承担相应的质量修复费用，可选择以抗辩或反诉形式提出，如被告以抗辩形式提出，法院不应要求其另行提起反诉；对于被告要求原告赔偿工期损失的主张，因双方并未约定可在工程结算价款中予以扣除，故应另行作为反诉提出。

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