［内容摘要］　实际施工人是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中创设的一个法律概念，该《解释》从保护农民工利益出发，赋予实际施工人一项特殊的诉权。本文对如何准确认定实际施工人以及实际施工人在《合同法》、《解释》中的有关权利作了简要分析，笔者认为实际施工人的权益保护应适度，实际施工人在行使其特殊诉权时应具备一定的前提条件，实际施工人不应享有特殊诉权对应的建设工程价款优先受偿权，也不享有代位求偿权。
［关键词］　实际施工人；权利；适度保护

        我国《建筑法》、《合同法》等法律法规为规范建筑施工市场、确保建设工程的质量，明令禁止建设工程转包或违法分包。最高人民法院于2004年10月25日发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），进一步明确了包括转包和违法分包在内的五种情形依法无效，同时，考虑到建筑市场的实际情况，从保护农民工利益出发，在《解释》中创设了实际施工人这一法律概念，在实际施工人享有《合同法》权利之外，赋予了实际施工人可以以发包人为被告主张权利这一诉权。笔者认为，实际施工人是无效施工合同的承包人，虽然最高人民法院适度突破了《合同法》的合同相对性原则，赋予实际施工人特殊诉权，但该项诉权的行使不应超越相关法条的立法本意，实际施工人的权益保护应适度，实际施工人的身份更应准确认定。

        一、实际施工人的准确认定
        实际施工人作为新创设的法律概念，具体体现在《解释》第1条、第4条、第25条、第26条四个法条中，但《解释》没有对实际施工人的定义作明确界定。笔者认为，实际施工人的准确认定非常重要，这关系到什么人可以享有《解释》第26条第2款规定的特殊诉权，也关系到实际施工人及其他相对方的权利保护。
        《解释》中共出现了发包人、总承包人、承包人、分包人、转包人、违法分包人、实际施工人等主体概念。在《解释》第25条中实际施工人是作为发包人、总承包人和分包人相对应的主体表述，在第26条中实际施工人又是作为发包人、转包人、违法分包人相对应的主体进行表述的，也就是说实际施工人是区别于发包人、总承包人、分包人、转包人、违法分包人的一个独立的法律主体。最高人民法院原副院长黄松有曾在发布《解释》答记者问时针对第26条表示：“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”［1］黄松有同时表示，“因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资”，为了保护农民工的合法权益才设立了该第26条。在《解释》第1条和第4条中均表述为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义……”，该两个条款中的实际施工人应理解为没有资质而借用有资质的建筑施工企业从事实际施工的任何单位或个人，《解释》也没有对第1条和第4条规定的借用资质的具体类型作明确表述。显而易见，《解释》中四个条款规定的实际施工人的内涵和外延并不完全一致，建筑施工市场又相对复杂，在存在多次转包或违法分包的情形时，还可能存在多个实际施工人，这些都给实际施工人的准确认定带来难度。
        笔者认为，《解释》第25条规定了实际施工人应承担的工程质量责任，第26条第2款赋予实际施工人向发包人主张权利的诉权，从该些条款的内容可知，《解释》将实际施工人定位为转包合同或违法分包合同的承包人，该些承包人履行的是《建筑法》等法律法规规定的无效施工合同，但确是有关工程项目的实际最终施工人员。《解释》中虽有4个条款涉及实际施工人，在4个条款的含义并不一致且不能准确界定的情况下，应以最有创造性的第26条设立时的立法本意来准确认定实际施工人。
        基于以上缘由，理论界对实际施工人的认定有一个基本共识，即实际施工人应符合两个条件：一是无效施工合同的承包人，二是进行了实际施工。有专家表示，“实际施工人应该是与总承包人、分包人并列的，在概念内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复”［2］。而张姓学者认为：“实际施工人包括六类：第一、转包的承包人；第二、违法分包的承包人；第三、未取得建筑施工企业资质的承包人；第四、超越资质等级的承包人，但在建设工程竣工前取得相应资质等级的除外；第五、没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人；第六、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。”［3］笔者认为，实际施工人的认定除符合上述两个共识条件外，还应注意到实际施工人与发包人之间至少存在一个名义承包人，该承包人或属转包人或属违法分包人，笔者认为张姓学者归纳的第三、第四、第五、第六类不完全符合《解释》的有关规定，不能当然认定为实际施工人。同时，根据黄松有的解答，实际施工人应不包括具体的农民工个体，从切实维护农民工利益的角度出发，实际施工人更应理解为农民工个体的上一层级承包人，姚姓法官也认为实际施工人与农民工之间系劳务关系［4］。
        笔者试举几个实际施工人认定的例子，以方便实际施工人的准确认定。
        第一个例子，发包人将工程项目发包给总承包人A， A将工程项目整体转包给施工队B或未经发包人同意将部分工程分包给施工队B，由施工队B完成相应工程。这是一个符合实际施工人情形的简单案例，因为A与B之间属非法转包或违法分包，相应的施工合同依法无效，B是典型的转包人A或违法分包人A的承包人，本案例中只有B可认定为实际施工人；
        第二个例子，发包人将工程项目发包给总承包人A，A将工程项目整体转包给施工队B，B将工程项目再次转包给施工队C，由施工队C完成整个工程。在这个案例中，只有施工队C可认定为实际施工人，中间出现的施工队B不影响实际施工人C的认定；
第三个例子，发包人将工程项目发包给总承包人A，A将工程项目整体转包给施工队B，B将部分工程分包给施工队C，由施工队C完成相应分包工程，B自行完成其他工程。在这个案例中，施工队B属转包人A的承包人，施工队C属违法分包人B的承包人，B和C均实际完成了各自的对应工程，根据上述共识和《解释》的立法本意，施工队B和施工队C均应当认定为实际施工人，B和C均有权依据《解释》第26条第2款的规定就各自实际完成部分工程折价款向发包人主张权利。

        二、实际施工人在《合同法》中的权利
        《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该规定使得《合同法》第58条更具操作性，只是该条款中的工程价款表述不够准确，无效合同对应的应为折价补偿款。
        实际施工人属于无效施工合同的承包人，且其与发包人之间至少存在一个转包人或违法分包人，其与转包人或违法分包人之间的施工合同虽因违反《合同法》、《建筑法》等法律法规的强制性规定而无效，但作为转包承包人或违法分包承包人的实际施工人仍享受着《合同法》规定的有关权利。因为，实际施工人与转包人或违法分包人之间达成的施工合同系双方真实意思表示，实际施工人已依约履行了相应的施工义务，其提供的劳动成果物化在了相应的建筑工程中，该情形即属于《合同法》第58条规定的“不能返还或者没有必要返还的”，依据《解释》第2条规定，在实际施工人完成的工程验收合格后，其有权要求接受劳动成果的转包人或违法分包人折价补偿。《解释》第26条第1款进一步明确了实际施工人的上述《合同法》内的权利，该款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。
        《解释》第25条规定了实际施工人与总承包人、分包人对实际施工部分工程质量承担连带责任，该责任类似于《合同法》第272条第2款规定的合法分包人应承担的工程质量责任，这也是对实际施工人享有合同权利、承担合同义务的权责平衡，也符合公平合理的民事行为基本原则。

        三、实际施工人在《解释》中的特殊权利
        《解释》从保护农民工利益出发，制定了第26条第2款，该款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该规定赋予实际施工人享有跳过与其有直接合同关系的转包人或违法分包人而向发包人主张工程折价款的权利，该权利虽受到一定的限制，但毕竟是在合同无效的情况下给了无效合同的一方当事人实际施工人更大的权利保护，使得实际施工人有了更多的维权途径选择，这是《解释》对《合同法》规定的合同相对性原则的一大突破，赋予了实际施工人一项特殊的诉权。
当然，最高人民法院在设立该条款时，出发点是为了保护农民工利益，对合同相对性原则的突破也是有限度的，即发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，所谓的欠付工程款，是指发包人依据承包合同应付而欠付承包人的工程价款。

        四、实际施工人的权利保护应适度
        实际施工人毕竟是无效施工合同的承包人，而非合法施工合同的承包人，因此在保护实际施工人权益的同时，也应当注意抑制实际施工人现象的普及，若法律对实际施工人权益的保护过当，可能会损害合同另一方当事人的正当权益，也可能导致实际施工人现象的蔓延，无意中助长了转包、违法分包、挂靠等非法行为。笔者认为，在处理实际施工人依据《解释》第26条第2款行使的诉权时，应注意以下两点：
        1、实际施工人以发包人为被告提出诉讼，应当具备一定的前提条件。
        虽然《解释》第26条第2款规定的诉权并未损害发包人的实质性权益，但毕竟突破了合同相对性原则，而这个诉权是合法承包人所没有的。笔者认为，民事合同纠纷应当首先在合同相对性原则范围内穷尽救济手段，只有在穷尽了传统的法律救济途径，仍未能提供有效救济的情况下，突破才是可以容忍的，否则不受限制的突破，只能造成理论的混乱及法律体系的破坏，也会损害其他合同方的正当权益。同时，最高人民法院设立该法条的出发点是因为存在转包人或违法分包人怠于行使向发包人主张工程款的权利等损害实际施工人及农民工利益的情形，因此在实际施工人行使该诉权时有必要提供相应证据证明存在上述情形，比如其已催告转包人或违法分包人履行付款义务、转包人或违法分包人怠于行使权利或履行义务等。
        2012年3月浙江省高级人民法院民事审判第一庭出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》［5］，该《解答》第23条明确表示：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《解释》第26条第2款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼”。该《解答》就是注意到了实际施工人的这个诉权应当有一定的限制，在行使该诉权时应当具备一定的前提条件。
        2、实际施工人依该诉权取得的权利不应包括优先受偿权，也不应享有代位权。
        有学者认为，“实际施工人应当享有建设工程价款优先受偿权”［6］，但笔者认为实际施工人的特殊诉权中不应包括优先受偿权，实际施工人也不应代位取得承包人的优先受偿权。
        《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该条系对与发包人有直接施工合同关系的承包人优先受偿权的规定。从该法条可知，即使是合法分包工程的承包人（含劳务分包的承包人），因其与发包人之间并不具有直接的合同法律关系，对发包人也不享有支付价款的请求权，当然也不可能享有建设工程价款优先受偿权。但如果承包人怠于行使建设工程价款优先受偿权损害了分包工程承包人的利益，分包工程承包人可以依照《合同法》第73条的规定以其承包工程价款为限向发包人主张代位权。对此，广东省高级人民法院在其《关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》中表明了相应观点［7］。
        而实际施工人是无效施工合同的承包人，其与发包人至少间隔了一级转包人或违法分包人，按一般法理，其权利不应超越同一层级的合法承包人，同时依据《合同法》第58条和《解释》第2条享有的是折价补偿，具体补偿金额参照无效建设工程施工合同约定的工程价款支付标准计算，在性质上该款项不属于工程价款，而是实际施工人物化劳动的对应折价补偿款，故实际施工人依《解释》第26条第2款取得的权利中不应当包括建设工程优先受偿权。同时，代位权的行使是以代位权人与债务人之间存在合法有效的合同关系为前提，故实际施工人不能代位行使转包人或违法分包人可能享有的建设工程价款优先受偿权。

        最高人民法院根据建筑市场的现状，基于对农民工利益的保护，创设了实际施工人这一法律主体，实际施工人在享有《合同法》权利的同时，也因《解释》的规定而享有特殊诉权，但实际施工人履行的毕竟是法律否定并禁止的无效施工合同，其权益的保护应当适度，以促进建筑市场的良性健康发展。

［参考文献］
［1］　黄松有主编，最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用。北京，人民法院出版社，2004年11月第1版；
［2］　朱树英著，工程合同实务问答。北京，法律出版社，2009年5月修订版；
［3］　张树升，实际施工人的权利和义务。http://www.luoyun.cn，2007年9月12日；
［4］　姚建军，实际施工人司法保护若干问题的探析。建筑时报，2010年10月20日；
［5］　浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答。浙江法院网（http://www.zjcourt.cn）；
［6］　崔真基，魏济民，拖欠工程款司法实践中实际施工人应当享有建设工程价款优先受偿权。http://www.gdhrx.com；
［7］　广东省高级人民法院《关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》。广东律师网（http://www.lawyer.gd.cn）。