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           第27期 
 
关于职务行为与代理行为的区分和认定 作者:丁继胜 孙孟强
 发表时间:2012-08-01

【编者按】:合同解释应当坚持文义解释为主的原则,合理确定双方当事人的真实意思表示,从而形成权利义务之对等。对于代理的认定需要严格把握直接代理、间接代理、无权代理和表见代理等构成要件及相互间的本质区别,才能正确适用法律规范。

关于职务行为与代理行为的区分和认定
——  一买卖合同纠纷案件再审代理词
丁继胜 孙孟强

浙江省高级人民法院:
        GT公司与SF公司买卖合同纠纷一案,经贵院(2011)浙民抗字第××号民事裁定书裁定,现依法由贵院提审。作为SF公司的代理人,根据法律规定并结合一审、二审的情况,依法发表以下代理意见,供合议庭参考。

        一、《钢材买卖合同》系钱××以自己的名义签订
        2007年11月18日,GT公司与钱××签订《钢材买卖合同》一份。该合同首部载明:“甲方(需方):HP集团(厂房工程) SF公司 承包人:钱××;乙方(供方):GT公司”;尾部载明“甲方(承包人)(签名):钱×× 承包者身份证号码:3306***;乙方(盖章)GT公司,法定代理人(签字)俞××。”
        从该合同结构体系分析,尾部只有甲、乙两方当事人,甲方处亦仅有钱××个人签名、摁手印及身份证号码,并没有SF公司的公章,也没有写明钱××系SF公司的代理人或者授权代表,故该合同对于合同相对方的表述是具体、确定的。据此,该《钢材买卖合同》显然系钱××以自己的名义与GT公司签订的,其法律后果应由钱××承担,SF公司并非该合同一方当事人。
        二审法院未立足于该基础性合同材料,而仅以“从常理分析”为由,实质上认定该合同并非以钱××个人名义签订,显然违反了《中华人民共和国合同法》第一百二十五条关于合同解释之规定,属于认定事实及适用法律错误。

        二、SF公司与钱××之间不存在代理关系
        1、承包关系与代理关系属于两个性质不同的法律关系
        依据《中华人民共和国合同法》第十五章承揽合同、第十六章建设工程合同以及《中华人民共和国民法通则》第四章第二节代理的相关规定,承包关系与代理关系属于两个性质不同的法律关系。承包是指承包人按照发包人的要求完成工作成果并获取收益。代理是指代理人以被代理人的名义从事法律行为,其效果直接归属被代理人。两者在适用范围、法律依据及法律效果等方面均存在区别。
        在本案中,SF公司与钱××签订了一份《施工项目内部经济承包合同》,约定由钱××负责承包施工HP集团有限公司厂房工程,实行“内部承包,自负盈亏”的原则。据此,钱××因承包施工而与第三人发生的独立法律关系均应由其自行承担相应法律后果,除非双方在《施工项目内部经济承包合同》中就某一具体事项作出特别约定。
        然而,SF公司与钱××在《施工项目内部经济承包合同》中并未就建筑材料采购事宜作出特别约定,故双方对于钢材等建筑材料的采购事宜亦属承包范围之内,SF公司未就该事宜特别授予钱××代理权,双方显然不存在代理关系。二审法院混淆了承包关系与代理关系,属于认定事实错误。
        2、本案缺乏无权代理追认的法律依据
        依据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。”根据该条文的具体规定及无权代理的成立条件可知,成立无权代理的前提条件是“以被代理人的名义订立合同”。
        而本案中,正如前面已作的分析,钱××是以自己的名义与GT公司签订钢材买卖合同,故本案缺乏无权代理追认的法律依据,二审法院认定SF公司以明示或者默示的方式对钱××的行为进行事后追认的事实,显然违反了法律规定。
        二审法院认为,“退一步讲,即使如原审法院所作的分析,钱××当时是以自己的名义实施民事行为,但事后被上诉人进行了追认,且上诉人也选择了被上诉人作为相对人主张其权利,则钱××的行为也产生有权代理的法律后果,其行为后果应由被上诉人承担。”二审法院的理解完全有悖法律规定。若是对代理行为的追认,则钱××须一开始就应以SF公司名义实施民事行为,而不是以其自己的名义实施,才可能发生事后追认情形;若钱××是以自己的名义实施,说明合同相对人就是钱××,SF公司若要加入该合同关系,只能以合同转让名义,或债权债务转让名义,也不可能产生有权代理的法律后果。但本案均不存在合同转让或债的转让等事实。
        3、本案不符合表见代理的构成要件
        依据《中华人民共和国合同法》第四十九条以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发【2009】40号)第四点之规定,SF公司与钱××之间不构成表见代理,理由如下:
        (1)缺乏前提条件
        构成表见代理的前提条件是“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同”,即无权代理。但是,在本案中,钱××是以自己的名义与GT公司订立《钢材买卖合同》,故缺乏表见代理的前提条件。
        (2)缺乏客观要件
        构成表见代理的客观要件是“相对人有理由相信行为人有代理权”,即行为时的客观表象,本案缺乏此客观要件。第一,《钢材买卖合同》签订时,钱××既非SF公司的法定代表人,也非HP集团有限公司厂房工程的项目经理,故其无权代表SF公司。第二,GT公司在与钱××订立《钢材买卖合同》时,该合同书上并未出现SF公司的法定代表人签字或者公章,钱××亦未向GT公司提供诸如授权书、公章、印鉴等客观表象要素。第三,2008年7月28日、2008年8月16日的对帐单均仅有钱××个人签字及其身份证号码,进一步印证了钱××是以自己的名义在履行合同,SF公司并非合同一方当事人。
        (3)缺乏主观要件
        构成表见代理的主观要件是“相对人善意且无过失”,本案缺乏主观要件。GT公司在合同缔结及履行过程中,均未要求SF公司在相关书面文件上加盖公章,显属未尽到合理注意义务。
综上所述,表见代理的认定应当以《钢材买卖合同》签订时为准,本案由于欠缺主客观要件,不构成表见代理,理应由GT公司承担举证不能的法律后果。
        4、本案亦不构成间接代理
        依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条第一款关于间接代理制度的规定可知,构成间接代理的关键要素是委托人与受托人之间存在代理关系,即SF公司与钱××之间存在代理关系。然而,在本案中,SF公司与钱××之间是承包关系而非代理关系;同时,在《项目施工内部经济承包项目》中并未就建筑材料采购事宜作出特别约定,故双方对于钢材等建筑材料的采购事宜亦属承包范围之内,SF公司未就该事宜特别授予钱××代理权,双方显然不存在代理关系。
        本案中,SF公司若要成为《钢材买卖合同》一方当事人,依法只有与GT公司、钱××进行协商,通过协议变更合同主体。但是,根据二审法院已查明的事实,并不存在协议变更主体的事实,故本合同主体依法仅为钱××和GT公司。
        二审法院从委托书、发票及收条分析,认为GT公司选择了SF公司作为合同相对方主张其权利,实质上认定了GT公司、SF公司及钱××之间构成间接代理关系,明显属于适用法律错误。

        三、债务承担及设定义务问题
        《中华人民共和国合同法》第八十四条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”根据该条文具体规定及债务承担的构成要件可知,债务承担应当有债权人及第三人的同意,即GT公司及SF公司的同意,故本案不属于债务承担。
        《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定:“受托人处理委托事务取得的财产,应当转交给委托人。”据此,GT公司法定代表人俞××接受SF公司委托,前往HP集团领取钢材款后,理应依法将该款项交付给SF公司,该款项的所有权归属于SF公司,故本案难以推定SF公司对GT公司的钢材款债权给自己设定了清偿义务。同时,二审法院以“委托书中未明确领取后款项的归属”为由,认定SF公司以明示的行为对钱××的行为进行了追认,显属适用法律错误,该钢材款的归属依法属于SF公司所有。
        而且即使对未明确归属的款项可以认定为是对GT公司的支付,也只能认定为是SF公司代钱××的支付行为,毕竟SF公司与钱××之间存在承包合同的结算与支付关系,SF公司将本应支付给钱××的款项以对业主的债权进行转让的形式直接支付给钱的债权人GT公司,符合常理。此行为并不足以推定SF公司是对合同关系或代理权的追认。二审法院显然对行为性质作了错误认定。

        综上,请合议庭能充分考虑代理人意见,根据事实及法律规定处理本案,认定SF公司不属于《钢材买卖合同》的当事人,无须向GT公司履行合同义务,并驳回GT公司的全部诉讼请求。
        谢谢!
                                                                                                                        二〇一一年十一月十八日

 

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