【编者按】建设工程施工合同作为一种特殊的合同，往往因为参与主体众多、各方当事人法律地位不平等、权利义务相互交叉而使法律关系显得尤为复杂。最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中突破了合同相对性原则，赋予了实际施工人可以以发包人为被告主张权利这一诉权。本案纠纷即关乎债权合同相对性与实际施工人的权益应如何维护这个焦点问题，值得关注。

关于“实际施工人”权益的保护与债权合同相对性原则的维护
——  一建设工程合同纠纷案一审代理词
李旺荣

尊敬的审判长、审判员：
        我们依法接受苏州兴力达房地产开发有限公司的委托担任原告周XX与被告浙江中企建设集团有限公司（下称浙江中企）、苏州兴力达房地产开发有限公司（下称苏州兴力达）建设工程合同纠纷案[（2011）浙绍民初字第15号]中苏州兴力达的诉讼代理人，参与本案诉讼活动。接受委托后，我们听取了委托人的陈述，进行了认真的调查取证和法律分析。
结合贵院组织的开庭审理，我们认为，原告周XX对苏州兴力达的诉讼请求没有事实和法律上的依据，应当依法予以驳回。本案应当依法中止审理，待另一案件审结后再行恢复审理。

第一部分  关于本案事实

        纵观原、被告提供的证据，呈现在我们面前的本案基础事实可以确定为：
        一、2006年11月30日，苏州兴力达与浙江中企就位于苏州市吴中区越湖路北侧、滨河路东侧的工程名称为“越湖名邸”（一期开发标段）的土建、安装等工程签订《建设工程施工合同》。该合同对工程概况、工程范围内容、工程价款、结算依据、支付方式、工程量确认、工程期限、工程质量和违约责任等都作了详细全面的约定。
        二、2007年3月11日，浙江中企与周XX就“越湖名邸”一期四区工程项目签订《浙江中企建设集团有限公司项目部经济责任书》。该责任书对承包名称、性质、财务管理、印章管理、项目部是甲方建制的一级管理机构等做了约定。这里需要说明的是苏州兴力达不清楚浙江中企与周XX的内部承包关系，也不认可这个所谓项目部经济责任书，理由是：包括周XX在内的浙江中企工程项目上的人员都是以浙江中企现场施工管理人员或者负责人的身份出现的，包括从事施工、管理、参加会议、开具发票、报预算、工程款审核和支付等等行为，都是苏州兴力达与浙江中企之间的行为，与周XX无关。
        三、2009年3月23日，浙江中企致函苏州兴力达确认，苏州兴力达已经按照工程进度支付了相应工程款。且浙江中企与苏州兴力达就五工处（即别墅区）的工程价款依据总包合同的约定，已全部顺利结算完毕。
        四、2011年8月5日，贵院根据级别管辖的规定，通知苏州兴力达受理本案，即原告周XX与被告浙江中企、苏州兴力达建设工程合同纠纷案，案号为（2011）浙绍民初字第15号。
        五、2011年9月26日，苏州兴力达向江苏省苏州市中级人民法院提起民事诉讼，要求中企建设公司承担逾期竣工违约金和质量维修费用等，案号为（2011）苏中民初字第39号（以下称苏州中院案）。
        六、2011年12月12日，苏州兴力达向苏州中院提出申请，请求苏州中院指定司法鉴定机构对苏州市吴中区越湖路北侧、滨河路东侧的工程名称为“越湖名邸”（一期开发标段）的土建、安装工程的工程造价进行鉴定（别墅区工程除外）。
        七、绍兴中院2012年2月17日指定对四工区工程造价进行司法鉴定，鉴定单位绍兴市GF造价咨询事务所有限公司（以下简称绍兴GF造价公司）在鉴定过程中存在严重程序问题，导致鉴定结果与工程实际造价相差巨大。
        八、2012年3月27日，浙江中企向江苏省苏州市中级人民法院提起民事诉讼，要求苏州兴力达支付工程款、交付房源及承担利息等，案号为（2012）苏中民初字第28号。
        九、2012年6月4日下午13：30，苏州中院就（2012）苏中民初字第28号案，在苏州中院第108法庭召集诉讼各方当事人，就工程造价司法鉴定范围等事项举行听证会，确定本次鉴定范围为一、二、三、四工处（含绍兴中院审理的四工处工程项目的全部工程范围）。

第二部分  关于司法鉴定

        一、本案不应进入司法鉴定程序。
        理由有两个：其一，浙江中企没有按照合同约定履行工程施工合同义务，在工期、工程质量和竣工资料等存在严重违约情形，苏州兴力达与浙江中企的一期工程总造价结算也存在许多争议。苏州兴力达已于2011年9月26日就此提起民事诉讼（下称苏州案件）。苏州案件无论从案件事实、当事人和工程范围等方面来讲都涵盖了本案。另，浙江中企也于2012年3月27日就工程价款结算等事宜向苏州市中级人民法院提起民事诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。“欠付工程价款”需要苏州案件审结后方能确定苏州兴力达与浙江中企的工程款是否有差额以及差额的具体金额。其二，浙江中企没有按照合同约定履行工程施工合同义务，在工期、工程质量和竣工资料等存在严重违约情形，苏州兴力达与浙江中企的一期工程总结算也存在重大争议。苏州兴力达已就此向江苏省苏州市中级人民法院提起民事诉讼。苏州两案目前正在审理过程中。苏州兴力达于2011年12月12日向苏州中院提出申请，请求苏州中院指定司法鉴定机构对苏州市吴中区越湖路北侧、滨河路东侧的工程名称为“越湖名邸”（一期开发标段）的土建、安装工程的工程造价进行鉴定（别墅区工程除外）。该鉴定范围已经涵盖了本案所涉全部工程范围。综合上述意见，代理人认为，本案应当依法中止审理，详尽理由见《请求中止诉讼申请书》，代理人在此不再重复。
        二、绍兴GF造价公司进行司法鉴定违反当事人之间的约定。
        根据周XX与浙江中企的《项目部经济责任书》第十二条第四款：“有关本工程的结算、工程款支付等均执行总承包施工合同及相关补充协议。”第5款：“建设方（苏州兴力达）与甲方（浙江中企）的施工合同及相关补充协议均作为本责任书的附件。”
根据苏州兴力达与浙江中企的《建设工程施工合同》第三部分（专用条款）第37条的约定，如双方有争议将由工程所在地人民法院管辖。有关工程款结算应由苏州兴力达与浙江中企按照约定进行结算，如果有争议，应由工程所在地人民法院管辖解决。苏州兴力达和浙江中企均已在苏州中院提起诉讼，且苏州兴力达已经申请工程造价司法鉴定。同时，苏州中院已于2012年6月4日决定将一、二、三、四工区（含本案讼争工程项目）的全部施工范围委托鉴定机构进行司法鉴定。
        三、鉴定单位违反程序和事实进行司法鉴定。
        （一）从程序上看，鉴定过程存在重大问题。
        1、未告知当事人鉴定人员组成，并询问是否申请鉴定人员回避。
        2、从未召开当事人会议就双方争议焦点进行总结和发表意见。那么工程量计算、定额套用、费用计取和造价计算如何得到确认。
        3、现场勘查走过场。鉴定单位在2012年3月3日上午十点开始，仅仅花了一个小时如同走马观花一样。如此大的工程，鉴定单位就花一小时，难以对工程作出符合实际的评价。
        4、从未向监理单位、设计单位等调查。对于双方有重大争议的，例如在方案、签证、工程量等方面，鉴定单位应当向第三方收集证据材料，以获得真实和准确的数据。
        5、没有让当事人发表质证意见，径行将收集的材料或者对方提供的证据材料直接作为鉴定的证据。这些材料应当在法院主持下进行质证，并由法院甄别。鉴定人员是技术人员，并非审判人员。“以鉴代审”是鉴定程序中必须坚决杜绝的。
        综上，代理人认为，鉴定结论是民事诉讼的证据之一，是成立在证据之上的证据，工程造价司法鉴定结论的形成同样必须依靠证据，证据的合法性是鉴定结论能够被采信的基础，其中，证据确认的程序是其合法性体现的充要条件。
        所有的证据均应经过交换和相应的鉴定质证。当事人对其鉴定主张所提交的证据资料均应填写资料目录，并附简要的证明作说明。所有的鉴定证据资料当事人之间均应进行证据交换，对对方提交的证据应附注说明对其法律效力、证明作用的意见。根据当事人提交证据资料、主张及申辩意见，鉴定人可组织召开当事人会议，对争议鉴定证据进行相互鉴定质证，鉴定人认为须明确的事项，也应向当事人提问。
一般来说，鉴定证据是否符合工程造价技术规范及其效力问题应由鉴定人确认;对涉及案件定性问题的事件、行为如合同、协议效力问题由委托法院认定。须由委托法院认定的证据，应及时交由委托法院认定其效力后再行鉴定，或在可能条件下设定认定不同结果情况下的不同的鉴定结论供委托法院庭审质证后确认。
        鉴定所依据的证据资料应与委托法院认定效力相统一，并以委托法院确认效力为鉴定结论被采信和生效条件。
        委托法院虽对鉴定资料经过了庭审质证，但并没有认证结论。在这种情况下，针对当事人对有些技术资料的争议，鉴定人可采取两种处理方法，一种是将争议提交法庭进行认证，待法庭对争议资料做出认证结论后，再根据认证结论做出工程造价计算。另外一种方法是先根据相关资料结合不同的争议内容分别做出技术性的结论，同时将当事人的争议一并列入结论的假设与限制条件提交法庭或向法庭出具报告书。
        6、专业咨询人员没有在报告书上签字，该报告无效。
        《注册造价工程师管理办法》第十八条 注册造价工程师应当在本人承担的工程造价成果文件上签字并盖章。
        7、无司法鉴定资质的人员在报告上署名。
根据《注册造价工程师管理办法》，工程造价师能从事工程纠纷中的鉴定业务。国家并没有规定造价员可以从事工程纠纷中的司法鉴定业务。
        《注册造价工程师管理办法》第十五条 注册造价工程师执业范围包括： …… 四、工程经济纠纷的鉴定。
        （二）从事实角度看，该报告完全背离客观事实。
正是由于鉴定单位不遵守程序，不按照行业规范以及职业操守进行司法鉴定，导致鉴定结果完全背离事实。
        1、同样是甲级单位，苏州CF造价公司（也是浙江中企认可的审价单位）作出的关于四工处施工范围的工程造价不到5000万元；而绍兴GF造价公司却鉴定出近7000多万元。相差约2000万元的巨大数字，令人难以理解，也令人不能信服。
        2、其他理由：详见代理人提交的鉴定报告异议书，这里不再展开。

第三部分   本案法律分析

        结合以上的主要事实，代理人认为：
        一、本案系原告周XX和浙江中企之间的内部承包合同纠纷，与苏州兴力达无关。原告周XX并非“实际施工人”。
浙江中企与苏州兴力达签订的《建设工程施工合同》，当事人是苏州兴力达和浙江中企。该合同约束的是苏州兴力达和浙江中企，与原告周XX无关。
        《项目部经济责任书》当事人是原告和浙江中企，与苏州兴力达无关。该合同中关于承包性质、工程质量、工期、财务管理、综合考评、项目部建立、违约责任等都只能约束该合同当事人即原告和浙江中企，对苏州兴力达没有约束力。
根据浙江中企指挥部管理人员名单、工作联系单、项目部春节值班成员、号房施工洞拆除时间安排、工作联系函、授权委托书等证据证明：从合同签订、项目部成立、合同执行、施工过程的沟通、工程结算、工期、质量和安全等责任都是浙江中企在履行，与周XX无关。周XX不是实际施工人，浙江中企才是该项目实际在施工的单位。
        苏州兴力达也不知道原告和浙江中企的内部承包关系。苏州兴力达只认可浙江中企系越湖名邸一期的承包人，不认可原告等个人系法律规定意义上的“实际施工人”。
        二、苏州兴力达已经按约支付浙江中企工程款，不存在拖欠工程款问题，更不应对所谓利息承担任何责任。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
        原告与浙江中企内部结算的依据，苏州兴力达并不知情。苏州兴力达也不认可原告系“实际施工人”的身份。原告与浙江中企的内部结算对苏州兴力达没有约束力。且苏州兴力达已按照约定支付完毕工程款给浙江中企，依法不应当承担连带责任。
        理由是：根据总承包合同第五条合同价款约定：“越湖名邸”一期开发标段1、2、3、4工处加别墅区，合同总价款暂定2.8亿元人民币。同时关于工程款支付方式第一条明确，竣工结算审计完成双方无异议后6个月内甲方支付至工程总工程款的97%。经庭审调查核定的相关证据可以确定，苏州兴力达已经根据合同约定支付了工程进度款226980000元，加上以房抵工程款55928745元，两项合计苏州兴力达已支付给浙江中企款项达282908745元，已经超过了合同暂定价2.8亿元，这还不包括苏州兴力达为浙江中企垫付的水电费2461925.29元、质量问题整改费用1099389.18元等。因此，代理人认为，苏州兴力达公司不存在欠付工程款事实，根本无须对原告周XX承担任何责任，请求合议庭依法驳回原告对苏州兴力达的诉讼请求。
        三、苏州兴力达已经按约将乙方以房抵工程款的房源交付给浙江中企，不存在交付房产问题，更不存在需要对周XX承担与此相关的责任。
        四、浙江中企没有按照约定和法律规定向苏州兴力达提交竣工验收资料。苏州兴力达对浙江中企享有履行抗辩权。
浙江中企至今尚未提供29幢别墅材料异常数据闭合材料、3#地下室土建资料。竣工验收必须有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。
        《建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。
        《建筑工程质量管理条例》（国务院279号令）第十六条同时规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。
        建设工程竣工验收应当具备下列条件：(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容；(二)有完整的技术档案和施工管理资料；(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；(五)有施工单位签署的工程保修书。
        综上，代理人认为，《合同法》第六十六条规定当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。第六十七条，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
结合本案，在浙江中企至今尚未提供29幢别墅材料异常数据闭合材料、3#地下室土建资料的情况下，苏州兴力达对浙江中企享有履行抗辩权。
        五、本案应当依法中止审理。
        理由是：1、浙江中企没有按照合同约定履行工程施工合同义务，在工期、工程质量和竣工资料等存在严重违约情形，苏州兴力达与浙江中企的一期工程的合同总造价也存在巨大争议。现苏州兴力达、浙江中企就总包合同的争议事项各自向苏州中院提起民事诉讼；苏州中院委托司法鉴定确定的合同造价工程范围已涵盖了本案。原告不是《建设工程施工合同》当事人，与苏州兴力达公司无合同关系，其与浙江中企订立的《项目部经济责任书》与苏州兴力达无关。
        2、原告以所谓“实际施工人”身份要求苏州兴力达承担责任依法不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。“欠付工程价款”需要苏州案件审结后方能确定苏州兴力达与浙江中企的工程款是否有差额以及差额的具体金额。现有证据显示，根据合同约定的付款比例，苏州兴力达不存在欠付工程款。
        3、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条　有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；……。由于本案必须以另一案即苏州中院案的审理结果为依据（包括工期、质量、工程造价和工程款等），而苏州案件尚未审结，故本案应当中止。待中止诉讼的原因消除后即苏州案件审结后，恢复本案诉讼。
综上所述，代理人认为，原告对苏州兴力达的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法驳回原告针对苏州兴力达的全部诉讼请求。本案应当依法中止审理，待苏州中院案结束后再行恢复审理。
        以上代理意见，请合议庭在定案时考虑并采纳。谢谢！