演讲嘉宾--尹正友：中国破产法论坛执行主任
与谈嘉宾--魏新璋：浙江省高级人民法院研究室主任
陈东：广东晟典律师事务所合伙人

尹正友：
        各位领导，各位新老朋友，大家上午好！非常高兴有这么个机会同大家交流。
        今天我主讲的课题是-中国破产实务的发展和问题。就这一话题，我主要讲3方面的问题。第一方面，是中国破产实务发展的前景，我用四个字来概括，坚定信心;第二个方面，是中国破产实务的现状和问题，用四个字概括，任重道远;第三个方面，中国破产实务问题的积极应对，也用四个字概括，共同责任。
        先说一下破产实务发展的前景，要坚定信心。首先我们从破产法制在社会主义经济法律体系中的基础性地位来看这个前景。我们知道，社会主义经济法律体系内容十分庞杂，但概括起来不外乎3大块。第一块，是规范主体资格和内部治理结构的法律，比如有《公司法》和《合伙企业法》等;第二块，是规范市场主体行为的法律，比如《合同法》、《侵权责任法》、《反垄断法》等等;第三块，是规范市场主体退出机制的法律，就是破产法制。所以从这个角度看，破产法制在社会主义经济法律体系中的基础性地位，一目了然，所以我们要对破产实务的前景充满信心。再来看这个实务。破产业务对其他法律业务来说，有着超强的业务带动作用。你做好了破产管理人这块业务，你可以开拓其他的业务。你可以做债权人的顾问，做债务人的顾问，做重整投资人的顾问，可以做法院在特别情形下聘请的顾问，等等。随着经济全球化的进一步加深，我们在很多破产案件中还涉及到境外债权人的权利保护。在其他发达的国家，破产业务在所有的业务中所占的比重是相当高的，有的是27%，有的是24%，有的是20%，简单讲，这个比重是相对高的。这是第一个方面，要坚定信心。
        第二个方面，破产实务存在的问题，我感受最深的，就是受理的问题，出于多种原因，很多案件不能进入破产程序。原因是方方面面的。比如，在破产这个领域中对政府应该履行什么职责没有明确，而在市场经济发达的国家，在企业破产这个领域政府也应该扮演相应角色。在英国，财政部下有一个专门的部门，叫破产管理署，来负责牵头协调破产的相关事务。在美国，同样有个联邦信托人办公室，是在司法部下面一个相对独立的机构，代表政府处理事务。当然还包括职工安置，社会维稳啊等等一系列问题导致应该受理的没有受理。第二个问题呢，破产管理人的素质从整体来说还有待提高。今天在座的各位是在这个领域做的比较好的，绍兴也是在这一块做的比较好的，但在全国来讲，破产管理人的整体素质是不高的。
        第三个方面，积极应对。针对受理问题，最高人民法院针对植物人公司破产申请作出了一个批复，对财产不清、人员下落不明的公司提出的破产清算申请，如果符合破产申请的条件，仍然应当依法受理。 2009年6月12日，最高人民法院发布了一个《若干问题意见》，在这个《意见》中就非常明确提出来要求各地各级法院从过去的严把破产案件受理关转变到依法受理各类破产申请的正确认识上来，所以这个表述非常得明确非常得直白。最高人民法院包括刘敏审判长在这方面一直做着大量的工作，对推进破产法制做出了很大的贡献。现在政府层面也在做大量的工作，包括在座的各位实务界人士和理论界人士也推动了破产法制的发展。现在中央政府层面上由财政部牵头协调研究相关问题，因为大家知道过去由国资委来做这个事情，现在新的《企业破产法》突破了不同所有制区分，也就同意各种所有制企业统一适用《企业破产法》，所以再由国资委牵头可能有些不妥，这项工作就由财政部来牵头。比方说，财政部现在在联合最高人民法院和相关单位进行“《企业破产法》实施与政府财政援助机制”的这种课题研究。其实研究的内容也不外乎以下问题：第一，如何建立一个有效的政府财政援助机制，对于破产案件过程中实际存在的像破产人无产可破，管理人缺乏最基础最必要的费用和报酬怎么处理。又比方说针对职工安置和职工权益保障的这种重大问题，会影响社会稳定的等等一些问题，如何建立一个政府财政援助机制加以有效的解决。以及政府如何针对破产事务建立一个牵头协调部门等一些问题。也就是说政府部门也是在做各种努力。第二点，就是破产管理人整体的素质不高。这个问题我们是这样思考的。首先是破产管理人的相应制度需要进一步完善，因为前面刘敏审判长也提到了现在的破产管理人多数地方它是强调了随机方式，也就是说把破产管理人的选定由老天爷来决定。它的弊病最起码存在于两个方面：第一方面，随机选出来的管理人是否能够完成这个工作不清楚。那么第二个方面也是最根本最重要的问题，因为这是一个奖懒罚勤的制度，也就是说你研究不研究学习不学习专研不专研你的机会是一样的。如果是那样的话在座的实务界人士特别是做业务的这些人也就不用在百忙之中抽空参加这个研讨会了，也就是说这种奖懒罚勤的制度长远的角度来看会毁了这个破产管理人专业团队，所以呢必须要进行改革。今天在座的基本上是律师，所以我从律师角度来讲这个问题，律师从事这项工作也存在不足。比如说，有的事务所不能保证破产管理人团队的相对稳定，那么给法院给相关方面带来一种不好的影响。还有的律师事务所还没有建立一个相对稳定的专业团队、相应的制度，比如分配制度--业务来了怎样去安排，有了收入怎样去分配。这些问题如果不解决就会影响律师及律师事务所的破产管理人工作。另外，我们正积极考虑建立一个破产管理人办公室啊或者叫破产管理人协会啊，如果能够建立这样的机构的话那么很好，我们可以在这样的平台下，包括我们的法院、法院的法官及政府官员，包括从事破产业务的专业人士可以在这个平台上做一个建设性的交流。好，时间关系我就演讲到这里。
        主持人：下面有请两位与谈人发言。
        魏新璋：谢谢研讨会给我这个机会，刚才我们破产法论坛的坛主尹先生做了一个很好的演讲，我是在上世纪90年代中后期的时候从事过法院破产的这方面案件的审理，但那个时候叫国有大中型工业企业的计划破产。刚才第一单元海事法院陶蛟龙副院长也谈了一些看法。2008年次贷危机引发的全球金融危机使许多企业遭受了冲击，实际上这种考验应该说是市场经济的必然，所以我接下来接着坛主的话谈两点体会。一个是对中国特色社会主义市场经济的认识，这个其实是我们研究《破产法》、破产管理人很重要的一个背景。第二点，我再来讲讲破产诉讼的示范效应。
        我先讲第一个，中国特色社会主义市场经济为什么讲中国特色。我们这次研讨会副题叫“服务中小企业”，中小企业是个什么身份？中小企业从浙江来看基本上百分之百是民资民营企业。现在我们中国从市场大的结构或者框架方面来讲有这些情况，国富民穷--这个国我指国资国有企业，国进民退，国强民弱。在这样一个大的结构下面产生一个什么问题--市场的挤出效应，市场挤出效应最根本的原因，资源的分配、资源的占有非常不公平。所以我们在研究企业破产，企业破产实际上是市场经济规律优胜劣汰的结果。什么叫优？我觉得我们的中小企业是生活在狼群中的羊，它的处境非常危险，它经不起大的风浪，你看看我们中国的十强也好一百强也好五百强也好有多少是民营，很少。再从这五百强里你去算它有多少资产，或者说我们每年的财政收入有多少是来自于民营企业，民营企业所占的比重很小很小。所以我们在研究破产制度的时候要理解这个大的背景和中国的国情是什么。因此我们在借鉴英国的破产制度怎么样，德国的破产制度怎么样，很优秀，但是，它们是真正的市场经济，中国你说是双轨制也好，两条腿也好，实际上计划这个还是占主导的。我们现在讲科学发展观，要协调要和谐，但是我可以讲对中小企业来讲是很不公平的。
        第二个体会，讲讲破产诉讼的示范效应。我觉得很多人在讲包括刚才的刘敏法官讲到司法解释要出来，出来可能破产案件的受理门槛会降低。我一直都有这么一个观点，诉讼破产不是我们所倡导的，但是我们要重视诉讼破产的示范效应。前面这个陶蛟龙副院长也讲到这个问题，这个破产一旦进入诉讼成本实在太高。我们刘审判长是最高法院的，现在人民法院为人民干“破事”，首先要解决的是职工的安置问题，为什么我们现在30万40万的注销、吊销企业只有三、四千的破产案件，我觉得政府对企业的管理或者服务在注销这个环节也有作用。你这个案件一诉讼到法院，我觉得法院应该受理，像章恒筑庭长说的我们“不立不破”，当然我们要受理，我说的是我们在审理这些破产企业相关纠纷的时候，我们经常强调社会效应与法律效应统一，尤其这个破产案件社会效应特别重要，因为它同民生的联系实在太密切了。2008、2009年我们浙江省政府提出应对金融危机其中有一句话，你职工不要老是找老板要工资呀要福利呀，你首先要保住这个企业，保住企业等于保住了你的饭碗，你首先要有饭吃再来讲你的福利以及其他的待遇。现在我们今天的主题是破产管理，你如何来管好你的债权人的利益、债务人的利益，在法院的主导下使我们进入破产程序的企业活过来。进入破产程序的企业不外乎两种后果，一个是死了退出市场，一个是活了救活了。怎么通过诉讼来发现企业管理或者经营过程中存在的问题，你为什么走到今天这一步。所以我非常同意刚才陶副院长的意见，它司法资源实在占用得太多，我不鼓励退出市场的企业走诉讼这条路，但是我强调诉讼的示范效应。我简单地谈这两点体会，谢谢。
尹正友：好的，刚才陶院长讲了占用司法资源的问题，魏主任又提出同样的问题，又非常明确地表示不要把大量的司法资源用到破产案件上。这个事是这样：首先，破产案件的审理也是人民法院的责任，基本面就不讨论了，现在我想从管理人队伍建设的角度看这个问题。我想讲的是在一次国际破产协会的年会上，美国纽约南区破产法庭N法官，他主审过很多破产案件，包括美联航，美联航的规模比我们的纵横要大，美联航的重整案件是他在负责的。据他介绍，他就是带个助手过去操作这个事，但是他为什么就能办好这个事。当然，我们也不否认在美国的国情下司法的权威性跟我们中国的不太一样，它有一个相对专业的破产管理人队伍，市场化充分竞争的情况下形成出来一个比较专业的管理人队伍，这是讲美国的情况。我们在从事一个具体的金融机构的破产案件的过程中，在过去这个地方的中院处理类似案件时往往要成立一个专案组，前面讲到的叫专门合议庭。但是这个事情我们在做的时候，我们给了一个承诺以后，后来没有这么做，就安排了一个合议庭，有几个承办人。实际上具体工作就是承办人带着我们管理人去做这个事，其实没有想象的那样复杂，不就是和证监会相关的监管部门去联系，和政府有关部门去联系，和债权人联系、沟通、谈判，以及编制一些相关的文书等等。其实，这工作对于不太有经验的，或者团队不成熟的情况下去做，人民法院在没有办法的情况下挺身而出，去办许多本来不需要它自己办的事情。所以我们能不能换个视角，从推动管理人队伍建设发展的角度来解决这个问题，而不是说这个案件是否应当由我们法院依法受理。好，我就这样简单地做一下回应。
陈东：我想，我站在破产管理人的角度看，我同意这两位法官的意见。从司法的角度看，浪不浪费司法资源是另外一个问题，因为你是一个国家财政或者说你是一个法定职务。但是管理人市场化中间化之后是以获得报酬为目的的，尤其是我听到刘敏法官说在司法解释里取消了申请人垫缴部分费用作为破产的受理条件，事实上这一条是深圳中院规定的我们认为对破产管理人利益保护非常好的做法。每年吊销四、五十万的企业听起来很可怕，但实际上被吊销或者说停止营业的绝大多数是一些三无企业。深圳市事实上在立法的层面上是一直走在全国前列的，它对这个破产的清算和吊销的清算当时是出过两个条例，一个是《经济特区企业破产条例》，还有一个是《经济特区企业的清算条例》，还有就是当时深圳市的工商部门也做了这样一个规定，就是对于吊销的企业实际上也成立一个清算组，这个清算组也是市场化的，但是，后来这个条例基本上是无疾而终了。为什么？因为没有费用。所以呢法院如果大量受理了，虽然说是符合法律规定的，比方说破产原因、比方说支付不能等等，但是如果说没有一定的资金保障，管理人所从事的业务的质量或者说动力也是没有效果的。我们去法院拿案子的时候，法官用同情的眼光对我们说，哎呀不好意思，你这个可能是什么都没有的，那么这样的话，对管理人的后续发展或者自我积累、自我提高可能就没有一个很好的条件。所以我想这个中间是一个平衡。
        我另外再提到两个问题呢，也是跟尹秘书长展开的，就是管理人的培育问题。这一块我不想做前瞻性的判断，只是深圳市的做法在破产管理人的发展方面有一些有益的经验。当然，今天也有法院的同志和司法部门的同志。在破产管理人培育这一块包括最初的一些经验积累、机会角度上来说，法院的作用是非常大的。同时破产业务的一个最大的特点是它的实务性，它的操作性，真正的理论性的东西不是太重要，更多的是一些操作上的问题。深圳中院有个很好的做法，对于重要的案件由三个或者四个律师事务所联合的方式进行，虽然在相互配合上有一些问题，但更好的是给了一些律师事务所从事破产案件工作的机会，实际上是通过司法的实践来培育一批管理人的队伍，我觉得这种方式是值得推广的。同时它也做了但是目前效果不是很好的就是管理人的基金，从现有的管理人报酬费用中提取5%-10%，刚才尹秘书长也提到政府的财政资源实际上是非常宽泛的，我们也听说深圳中院曾经向市政府打报告，但是目前财政只对司法援助案件，法院只对判无期以上徒刑的案件拨了一个费用，还没有上升到这一步，我们希望将来的财政部门能出来个方案。深圳中院在这个问题上也应该说走在先列，因为考虑到如果大量的没有破产财产的案件进入到法院，但管理人我们知道已经是市场化的主体了，通过报酬费用积累的一部分基金，如果说政府再能拨一部分基金，那我想这样对管理人队伍的生存和发展是有帮助的。
        第二个我要谈的是，刚才刘审判长也提到，管理人的发展趋势也需要转型。事实上从国外来看，我们与香港去联系，它是倒过来的，所有的管理人一共是两大块，一个是律师事务所一个是会计师事务所。但是香港那里很奇怪，他们绝大多数是以会计师事务所为主体。为什么呢？我们目前的法学教育或者司法实践决定了律师事务所的业务是比较单一的，主要从事法律这一块，对于商业知识方面或者财务知识方面是比较欠缺的。但是相反，像国际上的四大会计师事务所，它对于整个商业模式、整个财务知识、资本的运作有着一个非常宽泛的人才储备，甚至有自己的法律部。《破产法》从新旧的整个发展趋势来看，它已经从破产清算，到破产管理，到破产重整，并且从债权人平均的债务分配到最后社会的综合利益的考量，出资人啊，都出现了一个比较大的变化。这变化不仅仅是一个财产的接管、以及财产的评估、平均的分配，而更重要的一个问题是债务人的存续问题，也就是你要保持债务人的存续，保持债务人的存续最关键的就是保持它的营业。那么，管理人做的不仅仅是法律上的事了。因为既然债务人要存续，它可能涉及到一个内部的风险控制，它的对外借款，它的具体经营等等。这样的话可能需要管理人有更全面的知识，这时候也需要我们从事破产工作的律师，包括整个律师业都需要这样一个转型，这样的一个发展趋势。我就讲这些。
        尹正友：这里有一个小细节我回应一下，在我们大陆，律师事务所在破产管理人业务中扮演着主导的角色。但是，我想阐明一些概念。第一，市场经济比较发达的国家和地区也并不完全都是注册会计师或者其他的机构来扮演主导角色，的确，英联邦，英国，比方说我们的香港地区，注册会计师是一统天下，这确实是实际，因为我们和香港注册会计师工会有一个机构---相当于我们的专业委员会，有合作，我们两家是姊妹单位，对于他们的具体操作我们非常清楚。但是我想说的是世界上的你比方说美国，仍然是律师事务所扮演着重要的角色。比方说日本，在2009年，在杭州，中华全国律师协会与他们辩护师联合会举办过破产管理人实务比较研讨会。我们在与日本的同行交流的时候我们问他们一个问题，就是在日本是律师在扮演着主导的角色还是其他的机构在扮演着主导的角色，他们听不懂，因为他们认为这是个伪命题，因为他们认为当然要由律师在这里扮演一个主导角色。经过反复解释之后，才能就这个话题进行交流。我的意思是律师做管理人有很多优势，具体的我就不讲了，实践也证明我们律师在这里扮演了主导的角色，这是一个。对于第二个，我们律师在做管理人的其他方面需要得到一些锻炼，有句话说是在战斗中学习战斗，在业务中学习业务。我举个简单的例子，律师在团队运作过程中容易产生对立，这里就需要协调。还有如职工、债权人来吵或者其他比较复杂的事情发生，我们这里有三道防线，第一就是先让他坐下来。第二是坐下来以后给他倒上一杯茶，第三呢，我们现场工作人员可以拿个本拿个笔，让他慢慢地讲，把它记录下来回来后认真研究处理。就是这三道防线，我们到现在为止上来吵的人还没有突破这三道防线。总之一句话，我们律师在我们现有的破产管理人环境下，我们有能力也有信心扮演好主导的角色。
                                                                                             （本文根据录音资料整理，未经本人审阅）