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           经典案例 
 
分包合同无效可否无视合同约定直接鉴定确定工程造价?
 发表时间:2011-09-08
        案情回放
        原告(二审被上诉人):余某
        被告(二审上诉人):浙江某建设集团有限公司
        被告(二审上诉人):绍兴某实业公司
        委托代理人:浙江大公律师事务所  丁继胜
        2003年9月5日,原告余某(简称施工人)与被告浙江某建设集团有限公司(以下简称总包)签订《桩基内部分包合同》一份,确定将总包的绍兴某实业公司(以下简称业主)新厂区项目桩基工程分包给施工人施工,工程造价暂定为70万元,“根据建设单位(业主)与总包的总承包合同的结算方法进行结算,施工人向总包上缴管理费及税金为总价的10%”,付款“按照总包与建设单位的总承包合同的付款为准,基础完成时桩基工程付款至80%,其余20%在工程竣工后一次性付清”。双方对桩基工程质量等还作了约定。施工人进场施工打桩并完成了工程,工程所需管桩为业主供应。2006年4月21日,施工人以分包工程付款条件已具备而总包尚有工程款567,789元未付且拒绝付款为由,要求总包立即付款,业主在未付清工程款范围内承担连带清偿责任。
        原告起诉后,总包认为总包和业主的工程决算正在进行且至今尚未完成,总包已支付工程款1,074,549元(该款不包括税金),合同约定工程款确定及支付均以总包决算为准,现决算尚未完成,施工人要求支付工程款没有事实依据,请求法院中止本案诉讼或驳回其诉讼请求,业主则认为总包未经其同意违法分包,分包合同为无效合同,其也不是合同相对人,分包工程质量尚待确认,请求驳回施工人对其的诉讼请求。
        一审审理过程中,因总包和业主均不认可分包工程造价,法院因施工人申请对桩基工程进行了造价鉴定,鉴定结论确定桩基工程总造价为1,466,675元(已扣除总包提供的材料款1,974,995元,其中劳动保险为59339元),管理费及税金14,0734元,停工损失187,503元。鉴定报告作出后,法院组织三方当事人对鉴定结论进行了质证,以“合同虽约定以总包合同为依据决算,但两被告拒绝提供总包合同,视为放弃对其有利之证据”确认当事人“放弃了自己的权利”,且“本院在委托签订前要求原、被告三方配合鉴定,在原、被告三方均参加诉讼和鉴定的情况下,本院委托鉴定没有损害业主和总包的利益”,认可了鉴定结论。判决总包尚应支付施工人工程款192,053元,业主在欠付桩基工程款的范围内对总包未付款承担支付责任。
        一审判决作出后,总包以原审程序不当、实体处理有误提起上诉。认为总包与施工人明确约定结算以总包和业主的结算为依据,法院在总包和业主正在进行结算且尚未完毕的情况下继续诉讼并鉴定确定工程造价,超越了总包与施工人间的合同约定权利而程序违法,鉴定造价远超总包和业主之间的初步结算结果,造成了显失公平的法律后果;同时,法院未经同意强行委托鉴定,且不通知举证、不组织质证,剥夺了上诉人诉权,要求发回重审或另行改判;业主以一审法院事实尚未查清且程序不当、认定事实错误为由也提起上诉,要求发回重审或支持上诉人的一审请求。
        争议焦点
        1.分包合同无效可否无视合同约定直接鉴定确定工程造价?
        本案,一审法院同意了施工人的进行工程造价鉴定的申请。法院认为(1)施工人与业主之间的合同虽约定以总包合同为依据决算,但业主及总包均拒绝提供总包合同,视为放弃其有利之证据;(2)在总包、业主、施工人三方参加诉讼的情况下,将桩基单独列出决算,并不影响今后总包合同的决算,也没有侵害业主的利益,因鉴定时业主或总包完全可以到场主张权利或提出意见,以维护自己的利益。也就说一审法院认为,在三方均参与诉讼且不损及总包及业主利益的情况下,完全可以直接鉴定确定分包工程造价。但问题是,业主非无效分包合同的当事人,其也仅在未付工程款的范围内承担补充责任,要求其参与诉讼并确认鉴定结论显然已超越了合同相对性原则;同时,一般而言,违法分包合同约定的工程造价均大幅低于工程定额造价,在进行鉴定而鉴定结论注定会损坏当事人利益的情况下,法院认为“鉴定时,业主或总包完全可以到场主张权利或提出意见,以维护自己的利益”的看法显然也值得商榷。
        2.本案鉴定程序是否合法?
本案中,总包和业主以双方工程决算正在进行且鉴定程序违反约定为由均不同意法院启动桩基工程造价鉴定程序,但法院同意了原告的申请,启动了鉴定程序。但本案鉴定程序显然为法院强势主导,在总包和业主不同意鉴定的情况下,法院迳行将施工人提交的材料交由其委托的鉴定单位进行鉴定。在鉴定程序启动后,法院未通知当事人选定鉴定单位,未向当事人发出举证通知要求其限期举证,未组织双方对原告提交鉴定单位的材料进行质证,在鉴定报告初稿完成后未也出示当事人,其进一步主张“合同虽约定以总包合同为依据决算,但两被告拒绝提供总包合同,视为放弃对其有利之证据”确认当事人“放弃了自己的权利”显然不符合相关程序规定,违反了基本举证原则。
        法院审理
        二审法院经审理后认为:
1.按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,无效建设工程施工合同的工程款支付条款仍应参照执行,本案施工人与总包明确约定工程款根据建设单位和总包的结算方法进行结算,虽然双方又对支付时间作了约定,但该约定并非工程价款的约定,因此,施工人所主张的工程价款应当按照合同约定,根据总包和业主的结算价款确定。否则,根据我国目前的建筑市场的实际情况,合同约定的工程价款往往比鉴定价格低,将会造成无效合同比有效合同工程价款更高的情况,超出了当事人签订合同的预期,这样的处理结果显然不当。
        当然,该合同约定的工程价款结算条款,可能会产生业主和总包侵害分包人权益的情形,为保障分包人的合法权益,法院可责令业主和总包限期进行结算,如业主和总包拒绝结算或恶意拖延结算,则可采取鉴定方式确定工程价款。本案中,原审法院既未查明业主和总包未就诉争工程进行结算的原因,也未责令业主和总包结算工程款,而直接依施工人申请委托鉴定单位对工程造价进行鉴定,并依此认定工程款有失妥当。
        2.法院委托鉴定单位鉴定虽不以双方当事人同意为前提,但应通知当事人参加并予以配合。本案中,原审法院虽然在庭审中告知当事人法院已委托鉴定单位鉴定,但鉴定过程中,未有证据证明已通知业主和总包提供资料或配合鉴定,在总包对鉴定单位提出回避申请的情形下不予审查答复,导致鉴定结论所依据的资料存在片面可能,不利于案件事实的查清。
        另二审法院还指出一审未查明业主是否欠付工程款及金额判决业主承担支付责任,也未对违法分包中各方当事人非法所得进行审查,也存在不当和错误。
        据此,二审法院裁定撤销一审判决,发回重审。
        案例评析
        一、分包合同无效,原则上仍应按合同约定结算工程价款。
        最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定,“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”该规定确定了按照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。
        对该原则的适用,最高人民法院黄松有副院长就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者比较参照合同约定和按定额鉴定确定结算工程价款时就指出:“以工程定额为标准,通过鉴定确定建设工程价值,考虑到目前我国建筑市场的实际情况,有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低,如果合同被确认无效还按照第一方案折价补充,将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高,这超出了当事人签订合同的预期”,参照合同约定结算工程价款“这种折价补充的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思,还可以节省鉴定费用,提高诉讼效率”。其在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中更进一步阐释:“参照合同约定支付价款是处理合同无效,工程经竣工验收合格时,双方支付工程款的一项基本原则,在通常情况下,应当依照合同约定来支付工程款”,“但是,根据案件的具体情况,按照合同约定无法计算工程款,往往发生在未完的工程,或者工程大规模改变设计的情况下,也不排除根据案件的具体情况委托评估的办法来认定工程款的数额”。
        合同无效而工程质量合格时,就评估确定工程造价,最高人民法院的意见显倾向于将其严格限定在“按合同约定无法计算工程款”的情形。因此,法院要排除合同约定适用鉴定方法确定工程造价,必须有按合同约定无法计算工程款的事实,也即在当事人申请工程造价鉴定时,法院应审查是否确定无法按合同约定确定工程款。
        就无法按合同约定计算的原因,大致可将其列为客观上原因和主观上的原因,客观上的原因主要有工程未完、工程大规模改变设计等,主观上的原因则为当事人恶意阻止结算,即拒绝决算或恶意拖延结算;主观上的原因为可消除的原因,在庭审过程中,该原因可消除的,显然不应认定为“无法按合同结算“,此时法院仍应支持当事人按合同约定结算的请求。
        本案中,总包和业主之间的工程结算仍在继续,结算一时出现障碍的原因还可部分归因于施工人未完整提交工程结算资料,同时也未有证据证明当事人恶意阻止结算或拖延结算,显然此时仍具备按合同约定结算的条件。因本案审理须以工程结算为主要依据,此属于《民事诉讼法》规定的“其他应当中止诉讼的情形”。
        二、工程造价鉴定仍属当事人证明责任的范畴。
        本案中的工程造价鉴定程序的合法性问题一直是双方争议的焦点,撇开法院错误启动鉴定程序不谈,对于一审鉴定程序的合法性质疑集中反映了法院在鉴定程序中的地位问题。本案工程造价鉴定程序并非法院依职权启动,它仍是在当事人申请后进行的。
就民事诉讼理论上而言,司法鉴定原则上只能由当事人启动,这是因为,某一事项是否需要鉴定均被看作是当事人证明责任的范畴。在大陆法系国家,当事人申请鉴定必须经过法院的同意。这是因为,鉴定虽属于当事人承担证明责任的事项,但另一方面鉴定人同时也是“法官的辅助人”,法官如果认为凭借已有证据足以认定某一事实则拒绝当事人的鉴定申请,概言之,当事人具有鉴定申请权,而法院具有鉴定决定权。
        对鉴定属当事人证明责任范畴的认识,我国司法实践有一个认识转变的过程。我国1991年《民事诉讼法》第72条规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定……”,就此而言,鉴定完全由法院启动和决定,职权主义色彩颇为浓厚,同时也未明确鉴定事项属于当事人证明责任的范畴。随着理论认识的深入和审判方式改革的推进,1998年7 月11日开始实施的最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第3条规定:“下列证据由人民法院调查收集……应当由人民法院勘验或者委托鉴定的……上述证据经人民法院调查,未能收集到的,仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。”可以说,将鉴定与当事人的证明责任“挂钩”(指由当事人承担鉴定的不利后果),仅是一种符合诉讼理性的“宣示”,但并不彻底,因为启动鉴定的主动权仍由法院掌控。为“弱化”法院职权,2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)确立了“二元化”的鉴定启动方式。《证据规定》第25、26条将鉴定程序的启动回归到大陆法系的通行做法,规定鉴定必须依当事人的申请并经法院同意而启动。
        《证据规定》对当事人申请鉴定程序的启动、鉴定材料的举证、质证作了严格的规定。《证据规定》第26条规定:“当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。”第34条规定:“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据资料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。”第47条规定:“证据应当在法庭上出示,由当事人质证;未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。”第59条规定:“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”
        本案中,法院同意启动后鉴定程序后,不通知选定鉴定机构,不确定举证期限,不组织对鉴定材料进行质证,主观上仍认为,本案鉴定为人民法院依职权启动,属法院调查取证范畴,不存在鉴定程序是否合法的问题,这种看法显然未能深刻理解我国司法实践对鉴定认识的转变。

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