本文获2011年度绍兴市律师实务理论研讨会一等奖

      摘要: 长期以来，由于各相关部门对“先刑后民”、“刑民并行”或“先民后刑”判断标准的认识有时并不一致，直接影响了此类商事案件的审理和处理。尽管司法解释对刑民交叉案件的处理机制已有部分规定,但这些规定较少从民法的角度考虑本属于民法范畴的问题,因而存在严重缺陷。“同一法律事实或同一法律关系”在实践中存在界限模糊、可操作性较差的问题。国家行使公权力追究犯罪，应当尊重当事人对救济渠道的选择，不能也不需以牺牲当事人合法的财产权利为代价。民事法律规范即使在案件事实涉及犯罪行为的情况下，也应当毫无例外地予以适用。
关键词:刑民交叉  程序问题  实体问题  合同效力

      长期以来，由于各相关部门对“先刑后民”、“刑民并行”或“先民后刑”判断标准的认识有时并不一致，直接影响了此类商事案件的审理和处理。公、检、法工作中还存在着“重刑轻民”和“重民轻刑”两种片面认识；而且对于“先刑后民”、“刑民并行”或“先民后刑”的判断和适用标准至今没有明确。 
      因此对于民商事纠纷与刑事犯罪交叉的问题从理论上进行思考，将有助于我们更加理性、公正地处理这一问题。
      一、处理刑民交叉案件的法律依据及司法实践 
      处理刑民交叉案件，相关的法律依据主要是以下几个司法解释。一是最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日联合发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》；二是最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1987年3月11日联合发布的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》；三是最高人民法院于1997年12月13日颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》；四是最高人民法院于1998年4月9日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》；五是2000年12月13日《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》。
      以上五个司法解释即是目前处理刑民交叉案件的主要法律依据，但从实践的情况来看，以上几个司法解释明显无法为司法实践提供明确的指导。1、没有形成协调一致的司法处理方式。对于诈骗类刑民交叉案件，究竟是应该“先刑后民”还是“刑民并行”，上述五个司法解释的态度并不一致。从前四个司法解释来看，在强调“先刑后民”的同时，也强调根据案件具体情况“刑民并行”，虽然“刑民并行”案件的判断标准并不明确。但在第五个司法解释中，则片面强调了“先刑后民”的处理方式，与前四个司法解释的态度并不一致。2．部分条文界定不清，操作性不强。在“先刑后民”时民事案件的结案方式是驳回起诉、不予受理还是终结诉讼，司法解释都没有规定。这类案件法律文书的体例、格式也都没有规定，这就造成了司法实践中的混乱。3．部分规定已被新的司法解释架空或否定。 
      二、如何看待民法规范与刑法规范之间的关系
      刑法规范与民法规范虽然同样是调整社会行为的规范，但它们的调整角度和调整方法是完全不同的，并不存在孰优孰劣、孰先孰后的问题。刑法规范注重的是行为人的行为具备了犯罪构成要件，具有违法性与可责性，因此给予刑事制裁，但刑法并不调整因此而带来的财产关系的变动。当事人造成民事关系变动的行为（无论是否构成犯罪）并不在刑法规范调整的范围内，而属于民法规范调整的范畴。因此，民事责任与刑事责任之间并不存在互相替代的关系，恰恰相反，
是不应当互相替代的。 
      众所周知，谦抑性乃为刑法所秉持的精神。刑法谦抑性的根本原因在于国家与国民权力和权利之间的对应关系及理念的改变。传统的绝对主义国家观和法律观向现代刑事政策的犯罪相对主义转变，这种转变使人们逐渐认识到国家权力不是不受制约的，国家的能力也不是绝对的。这种理念最初可以追溯到古罗马时的法学家乌尔比安，他所提出的公法、私法之间的划分已经表明古代这些卓越的法学家对国家公权力的警惕，希望国家公权力只能保持在不干涉私权利的范围之内。
      民事法律规范即使在案件事实涉及犯罪行为的情况下，也应当毫无例外地予以适用。民事法律规范中的各种制度，如表见代理制度、欺诈行为形成的合同的可撤销制度等，同样应当适用于经济犯罪行为与民事纠纷交叉的案件中。进一步的结论是，应当尊重当事人对救济渠道的选择。国家行使公权力追究犯罪，不能也不需以牺牲当事人合法的财产权利为代价。 
      三、刑民交叉案件的程序问题
按照涉嫌刑事犯罪的发现时间，刑民交叉案件可以划分为三类：一是在刑事诉讼中附带提起民事诉讼的案件。对于此类案件，适用刑事附带民事诉讼制度；二是在民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪的案件。对于此类案件，应当区别案件所涉及的法律关系的性质分别适用“先刑后民”原则、“刑民并行”原则和“先民后刑”原则；三是在民事诉讼终结后发现涉嫌刑事犯罪的案件。对于此类案件，涉及到刑民判决相互之间的效力冲突问题。
      （一） 刑民交叉案件中适用“刑民并行”、“先刑后民”与“先民后刑”原则的判断标准 
      1、分案审理（刑民并行、边民边刑）。《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”该解释第十条还规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，则应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”根据该两条规定，与有关经济犯罪嫌疑案件基于不同法律事实产生或不属于同一法律关系的经济纠纷案件应独立审理。但在司法实践中关于民商事纠纷与刑事犯罪交叉时是否分案审理的标准仍存在很大的争议和分歧。
      第一种观点认为，应当以民商事纠纷与刑事犯罪所涉事实是否重合为分案审理的标准。根据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其它经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”应当把支持当事人诉讼请求所依据的事实与已进入刑事程序的犯罪嫌疑事实进行比较，如果二者重合的，就属于同一法律事实。基于同一法律事实而产生民商事纠纷和刑事犯罪的，纠纷和犯罪不能分开审理。只有基于不同的法律事实，分别涉及纠纷与犯罪的，纠纷与犯罪才可以分开审理。
      第二种观点认为，应当以民商事纠纷当事人的诉讼请求所依据的事实是否同时符合某类刑事犯罪的构成要件为标准。如果符合某类刑事犯罪的构成要件，则可以确定具有刑事犯罪嫌疑，应当根据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的规定将案件移送有关部门；如果不符合刑事犯罪的构成要件，则该纠纷不具有刑事犯罪嫌疑，而属于民商事纠纷，法院应当继续审理。如果当事人的诉讼请求所依据的事实只有一部分具有刑事犯罪嫌疑，则应当将刑事犯罪嫌疑部分移送有关部门，整个案件则视该部分被移送的事实对整个民事关系的影响，或者继续审理或者中止审理（即等待该部分事实得到刑事上的确认或否认后再继续审理，而不必全案移送）。继续审理的实质是承认当事人行为的民事性质，故必须根据民法和商法来加以评价和规范。
      第三种观点认为，应当以民事关系的存在与否作为决定是否移送的标准。一个行为既可能符合刑法上的具体犯罪构成，也完全可能形成民事上的权利义务关系。如果我们将符合犯罪构成的案件一律移送，而刑事程序并不肩负保护当事人民事权利的责任，何以维护当事人的民事权利？因此，以行为是否形成民事纠纷与刑事案件所涉事实范围的重合作为是否分案审理的标准是不准确的。判断当事人之间是否存在民事关系，只能以民法规范来进行判断。即使在涉嫌刑事犯罪的情况下，也完全可以根据民法规范对当事人之间是否存在合同关系、侵权关系、不当得利关系等进行判断，并且根据民法规范作出调整。 
      最高人民法院在广东黄河实业集团有限公司与北京然自中医药科技发展中心一般股权转让侵权纠纷案【(2008)民二终字第62号】的裁判要旨中指出“担任法人之法定代表人的自然人，以该法人的名义，采取欺诈手段与他人订立民事合同，从中获取的财产被该法人占有，由此产生的法律后果，是该自然人涉嫌合同诈骗犯罪，同时该法人与他人之间因合同被撤销而形成债权债务关系。人民法院应当依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，将自然人涉嫌犯罪部分移交公安机关处理，同时继续审理民事纠纷部分”。应该说，最高法院的上述判决肯定了第三种意见所持观点。
      2、先刑后民。 “先刑后民”是指对“刑民交叉”类商事案件的两种不同的处理方式：一是全案移送，一是中止审理。
      （1）不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，全案移送。《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”但是以所谓与经济犯罪嫌疑案件基于“不同的法律事实”或者相“ 牵连” 但与经济犯罪嫌疑案件“不是同一法律关系”无法界定什么是经济纠纷案件。所谓“经济纠纷”其实就是民事纠纷，即当事人间的民事权利义务纠纷。法院是否应该审理当事人之间的经济纠纷案件应该从当事人之间的民事法律关系出发，以原告是否享有相应的请求权为标准判断是否该审理该纠纷案件。在常见的合同纠纷与刑事犯罪交叉的案件中，判断当事人之间是否存在民事关系，应当从以下几个方面综合分析：第一，看行为人的行为是否构成表见代理；第二，看财产控制权的转移；第三，看当事人有无过错及过错行为与损失之间的因果关系。  
      （2）同一事实构成的案件，究竟属于普通的经济纠纷案件还是刑事犯罪，在对是否涉嫌犯罪做出结论之前，人民法院应当中止民事案件的审理。
      最高人民法院在西昌市银庆公司诉康德公司承包合同及焦炭、焦油权属纠纷案【案号（2005）民二终字第219号】中指出：同一法律事实，如果按照犯罪构成的理论进行分析，认定为涉嫌刑事犯罪的，就不应当再认为该事实还同时成立了合同关系。只有因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，民事案件和经济犯罪嫌疑案件才可以分开审理；同样，对同一法律事实，如果根据民事法律关系构成的原理进行审查，当事人的民事法律行为意思表示真实，其内容不违反法律法规的规定，属于真实的合同关系的，就不应作为刑事案件处理。根据同一事实，人民法院已经立案审理的经济纠纷案件，而公安机关认为涉嫌经济犯罪，建议中止审理，那么，该事实所构成的案件究竟属于普通的经济纠纷案件还是刑事犯罪，必须经过有关的公安机关侦查、有关的司法机关做出相应的判决才能确定。在对是否涉嫌犯罪做出结论之前，人民法院应当中止民事案件的审理。
      但如何理解经济纠纷案件与经济犯罪嫌疑案件基于不同法律事实产生？怎么判断经济纠纷案件与经济犯罪嫌疑案件是否属于同一法律关系？同样存在很大的争议。由于在个案的审判实践中，严格来说不可能有经济纠纷案件与经济犯罪所基于的法律事实完全相同的情况，只可能是部分法律事实相同或存在牵连。为解决“同一法律事实或同一法律关系”在实践中存在界限模糊、可操作性较差的问题，结合《民事诉讼法》第一百三十六条关于中止诉讼的规定，在司法实务中又引入了“必要性和关联性”标准，即视民商事案件的审理是否以刑事诉讼的处理结果为前提，刑事案件的审理是否会对民商事诉讼产生实质性的影响。 
      根据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条，人民法院有权依照上述标准对公安或检察机关函告有关经济犯罪嫌疑的材料进行审查，以决定是否中止审理。若人民法院经审查认为经济犯罪和民商事纠纷的审理互不干扰，或两者之间虽然存在交叉关联，但不存在判决结果上的依赖时，则无须中止诉讼，人民法院可依法继续审理，民商事案件的审理不受刑事诉讼程序的影响。 
      3、先民后刑。当因刑民交叉案件引起的刑事诉讼的处理结果必须以民事诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当适用“先民后刑”原则，侵犯知识产权犯罪案件即属于此类。知识产权的特殊私权属性决定了“先民后刑”原则适用的合理性与必要性。侵犯知识产权案件均是侵权行为达到一定程度、造成一定损害后果后，对同一侵权行为承担民事赔偿责任的基础上，再进行刑法评价并给予刑事处罚的问题。这类刑民交叉案件不同于一般刑事案件因犯罪行为所同时引起的民事损害赔偿问题，因此对于侵犯知识产权案件首先必须处理的是对权属的准确界定、侵权行为是否成立和损害后果如何计算等民事问题。所以侵犯知识产权案件审理的重点和难点在于对案件专业性事实的认定和把握，而适用法律并不占据主要位置，这一点并不因刑事或民事诉讼程序的不同而有明显的差别，因此该类案件性质方面的特殊把握要重于程序方面的考虑。同时，适用“先民后刑”原则有利于权利人和国家公诉机关根据案件审理进程适时提出刑事自诉或者国家公诉。 
      （二）刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理
刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理问题，存在两种观点：（1）由于民刑交叉案件中，民事案件与刑事案件在诉讼目的、诉讼原则、责任构成要件、归责原则等各方面存在本质差异，故除被害人提起刑事附带民事诉讼且当事人的民事权利完全在刑事附带民事诉讼中得以实现之外，刑民案件应该分别立案审理。因此，尽管刑事上未经追赃，但由于当事人因犯罪行为造成的损失完全可通过民事诉讼程序解决，故民商事案件应该受理。（2）根据法释[2000]47号最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起民事诉讼，人民法院才应该受理。
      关于未经追赃，民事案件是否因未经追赃而应中止审理，存在两种观点：（1）在民刑交叉案件中，基于民事案件与刑事案件分别受理、审理的基本原则，民事案件中对于被告方损失的认定以及民事责任的承担，应依据民事实体法和程序法的规定进行，而不受是否追赃的影响。（2）根据前述最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，由于未经追赃，在被害人提起的民事诉讼案件审理中，被害人的损失数额无法确定，民事责任主体的赔偿数额必须等待刑事追赃结果之后方能确定，故根据民事诉讼法第一百三十六条第五款的规定，因民商事案件的审理需等待刑事追赃结果，故在刑事上追赃之前，民事案件应中止审理。 
      《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第8条赋予了诈骗类案件受害人以选择权：或者提起刑事附带民事诉讼，或者待刑事诉讼处理以后单独进行民事诉讼。 而在其之后颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定，因人身权利受到犯罪侵害而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，才可以提起附带民事诉讼。对诈骗等经济犯罪引起的损害赔偿问题不得适用刑事附带民事诉讼程序，而只能由受害人在人民法院依法追缴或责令退赔之后，另行提起民事诉讼。实际上新的司法解释已改变了先前司法解释的规定，明确将合同诈骗等经济犯罪给受害人造成经济损失的情形，排除在刑事附带民事诉讼的犯罪之外。 
      （二） 刑民交叉案件中的财产保全 
      1、经济犯罪案件已移送公安机关后原来采取的查封措施应否予以解除
      在刑事诉讼中，对于与犯罪有关的财产，司法机关可以采取刑事扣押措施。刑事扣押其直接目的是为了查明案件事实。财产保全的主要方式是查询、冻结、扣押，但财产保全与刑事扣押的主要区别之一是范围的不同。刑事扣押仅限于犯罪所得和用于犯罪的财物，而财产保全的范围可以扩大到犯罪嫌疑人所有的其他财物。
      被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第100条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”对于附带民事诉讼中的财产保全，刑事诉讼法并没有作出特别规定，应当适用民事诉讼法的相关规定。根据刑事诉讼法的规定，在刑事诉讼的侦查和审查起诉阶段，受害人都可以向公安机关和人民检察院提出赔偿请求，但是没有配套的财产保全制度予以支持，没有相应的保障措施。
对于经济犯罪案件已移送公安机关后原来采取的查封措施应否予以解除的问题。最高人民法院经济庭在《关于经济犯罪案件已移送公安机关后原来采取的查封措施应予解除的函》（法经[1993]121号 ）中认为，人民法院对已经受理的经济纠纷案件，经审查认为确属经济犯罪全案移送公安机关，并将所查封的财产一并移交，且公安机关又对该财产采取查封措施后，原来采取的查封措施即应解除。由于在侦查和审查起诉阶段，案件尚未起诉到法院，不能依据民事诉讼法提出财产保全。受害人向侦查、预审甚至检察机关提出保全申请是没有法律依据的。在起诉阶段当事人虽然可以向法院提出保全申请，但此时案件进行已有多时，不一定能为受害人提供及时有效的保障。因此人民法院对已经受理的经济纠纷案件，经审查认为确属经济犯罪全案移送公安机关的，往往会造成被查封的财产（包括担保人的财产）的解封，这不利于对受害人的权利保护。
      2、对于在刑事诉讼中扣押的与犯罪有关的财产，民事案件可否采取财产保全措施
      公安机关、人民检察院和人民法院在刑事诉讼过程中扣押、冻结的涉嫌犯罪和违法所得的款物，以及其他可能与犯罪有关的款物、作案工具，非法持有的违禁品。虽然刑事扣押的主要目的是为了证据保全，但这一措施在一定程度上也有助于受害人民事权利的实现。各国立法普遍确认了刑事诉讼过程中受害人财产的退还制度。那么对于在刑事诉讼中扣押的与犯罪有关的财产，民事案件可否采取财产保全措施？
一种观点持肯定态度，认为可以借鉴民事执行程序中的轮候查封制度。其中部分认为从保护受害人的角度，应优先用于对受害人进行赔偿，而部分认为受害人不具有优先赔偿权。
      一种观点持否定态度，认为刑事诉讼过程中扣押、冻结的涉嫌犯罪和违法所得的款物，以及其他可能与犯罪有关的款物、作案工具，非法持有的违禁品。刑事扣押的不属于犯罪嫌疑人的个人财产，不能采取财产保全措施。
      我们认为，除了对于违禁品以及属于受害人特定的财产不适用财产保全措施外，对于扣押的属于犯罪嫌疑人的其他财产进行财产保全符合《民事诉讼法》及相关司法解释有关规定。而且对于被保全的犯罪嫌疑人的其他财产，受害人也缺乏优先于其他当事人受偿的法律依据，因此其应与民事案件的其他当事人共同受偿。
      四、  刑民交叉案件的实体处理问题 
      （一）刑民交叉案件中合同效力的认定
      关于民商事纠纷与刑事犯罪交叉时的民事合同效力问题，审判实践中代表性的观点有：
      第一种观点认为，只要行为人涉嫌刑事犯罪，其所签民事合同应一律认定无效。认为只要构成犯罪,合同效力没有必要认定,行为人签订合同的行为不应归入民事行为的范畴,该行为应由刑事法律规范调整。 或者是认为，刑事上构成诈骗罪,行为人的行为损害了国家利益,且属于以合法形式掩盖非法目的,应认定合同无效。 
      第二种观点认为，应区别情况认定民商事合同的效力。依区分标准不同,该观点又分为两种：一是以合同相对人或其工作人员参与犯罪与否为标准进行划分;二是以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分。
第三种观点则认为，基于刑事犯罪和民事合同系两种不同的法律关系，即使行为人涉嫌刑事犯罪，也不影响民事合同的效力，即民事合同仍应认定有效。
      上述几种观点均有不妥的地方。合同无效,是指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件,在法律上不按当事人合意的内容赋予效力。合同无效场合得依法律规定(而非当事人的意思),发生损害赔偿等法律后果。 《中华人民共和国合同法》第52条规定了合同无效的五种情形: (一)一方以欺诈 、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益 ;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制规定。
合同行为属于典型的私法行为,调整合同行为的强制性规定具有不同于调整
      犯罪行为强制性规定的特征。刑法规范一般不直接调整私法行为,其中的强制
      性规定只是对某类犯罪行为进行规制,本身并不规定私法行为的效力,故刑法规
      范中的强制性规定往往不能直接援引作为确定合同效力的依据,需结合其他规范加以解释。刑事犯罪成立并不必然阻却合同的效力。对于合同是否无效，应当按照合同法以及其他民法规范作出判断。对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范，刑事案件应以民商法律判断和认定为准，否则违背了刑法的谦抑性。因此，第一种观点认为只要行为人涉嫌刑事犯罪，其所签民事合同应一律认定无效，背离了私法自治的精神，缺乏法律依据。第二种观点认为，虽然认为应区别情况认定民商事合同的效力，但其所持的区分标准，并非是合同法以及其他民法规范关于合同效力的判断标准。第三种观点认为即使行为人涉嫌刑事犯罪，也不影响民事合同的效力，完全否认了犯罪行为与合同行为重合的可能性，以及刑事法律事实对民事法律关系可能产生的影响。
在刑民交叉时,合同诈骗类犯罪在合同关系中出现的频率极高,占刑民交叉案件绝大部分。本文以合同诈骗类犯罪为视角，就民商事纠纷与刑事犯罪交叉时，民事合同效力认定问题进行探讨。
      1、合同诈骗罪中的合同是否属于因“欺诈”导致无效的情形
      《中华人民共和国合同法》第52条规定了“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”合同无效的情形，在如何理解“国家利益”的问题上,一种观点认为，国家利益包括国家的实质利益和管理利益。国家的实质利益包括以下三个方面：一是公法意义上的国家利益，就是纯粹的国家利益，主要是指以国家主权、领土完整统一和安全为标志的安全利益，以维护国家基本制度和社会稳定为核心的政治利益；二是国家的经济利益，主要体现为国有企业的经济利益；三是社会公共利益。其他的个人利益、集体利益等主要属于国家的管理利益。《合同法》第52条中说的国家利益，应该作狭义的理解，主要是指国家的安全利益、政治利益及经济利益，不包括其他的利益。而另一种观点认为损害国家利益,主要是指损害国家经济利益、政治利益、安全利益等,而不应当包括国有企业的利益。 
      我们认为，国有企业的利益,不应在法律上作特别的保护,损害国有企业利益的,应当作为侵害对方当事人的利益或者侵害第三人的利益,不能作为损害国家利益的欺诈对待。合同诈骗虽然是一种更严重的欺诈行为,但如果没有对国家的经济、政治、安全利益等造成损害,那么损害的还是合同相对人的利益,因此不能以欺诈的理由认定合同无效。 
      2、合同诈骗罪中的合同是否属于“以合法形式掩盖非法目的”导致无效的情形
      最高法院公报刊登的“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案”【案号：(2008)民二终字第124号】，崔绍先(时任深圳机场公司总经理、董事会董事，主持深圳机场公司的日常工作)等人通过私刻公章以深圳机场公司的名义与兴业银行广州分行签订借款合同的形式贷款2．25亿元。一审法院和最高法院审理认为：兴业银行广州分行在签订和履行本案 2．25亿元贷款合同的过程当中，未尽审慎注意义务，对私刻的深圳机场公司公章、伪造的证明文件和董事会决议未进行必要的鉴别和核实，在贷款的审查、发放、贷后跟踪检查等环节具有明显疏漏。深圳机场公司作为上市公司，在长达两年时间内未在上市公司半年报和年报中披露本案所涉贷款，兴业银行对此亦未能察觉并采取相应措施，反而与其签订了借新还旧的新合同。故兴业银行广州分行在本案中也存在一定过错。本案所涉贷款，系崔绍先等人通过私刻公章以深圳机场公司的名义与兴业银行广州分行签订借款合同的形式诈骗而来。本案所涉的基本授信合同、贷款合同均属《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项所规定的“以合法的形式掩盖非法目的”，违反法律禁止性规定的合同，因此均应认定无效。
      “以合法形式掩盖非法目的”的合同有一方是直接故意，另一方在主观上是过失或者放任。以合法形式掩盖非法目的的合同，有直接故意的当事人一方，其明知这个“形式”就是一个幌子，是掩盖真实目的的面纱，不是他要达到的真实目的。合同另一方，可能不知对行为真实目的或者即使知道也采取放任的态度，但不是其追求的结果。（如果双方都是直接故意，则属于《合同法》第五十二条第（二）项规定的“恶意串通”行为）因此合同诈骗罪中的合同并非当然属于“以合法形式掩盖非法目的”导致无效的情形，只有合同有一方是直接故意，另一方在主观上是过失或者放任的，才有可能符合这一情形。
      3、合同诈骗罪中的合同是否属于因“损害社会公共利益”导致无效的情形
      “在履行上违反刑法的合同”应认定为“损害社会公共利益的合同”。换句话说,如果当事人签订的合同得到履行,将会触犯刑法的规定, 这样的合同即为损害社会公共利益的无效合同。如当事人订立将从事犯罪或者帮助犯罪的行为作为内容的合同,订立的买卖刑法所禁止的标的物的合同等,这样的合同一旦履行即为触犯刑法的行为。但是,在合同诈骗罪的情形中,当事人订立的合同从表面上看,是不存在瑕疵的,也就是形式上是合法的,只有形式上合法,才存在一方当事人受欺诈的可能。另外, 这样的合同如能得到履行,那么合同就没有任何瑕疵,合同当事人也就没有非法占有的故意 ,也就没有构成合同诈骗罪的可能。 
      （二）侦查机关获取的笔录供述等证据的证明效力
      虽然，刑事程序和民事程序都是国家的司法程序，都是代表国家公权力，但是刑事证据制度与民事证据制度之间存在着较大的差异，如：在证明对象上，在刑事诉讼中只有被告的供述，没有其他证据的，不能认定被告有罪；而民事诉讼法中，当事人一方自认的事实，一般作为免证事实，法院可以据此判决。在证明标准上，刑事证据的认定标准远远高于民事证据的盖然性更高。刑事诉讼的证明标准为“案件事实清楚，证据确实、充分”；而民事诉讼的证明标准为“明显优势”。在证明责任的分配上，刑事诉讼中被告的有罪无罪、罪轻罪重，除个别案件以外，完全由控诉方证明；民事诉讼中，当事人双方各自就一定的事实承担证明责任，对特殊侵权行为还实行举证责任倒置。
      对于刑事卷中的笔录供述能否作为民事诉讼中的证据使用，最高人民法院民二庭审判长联席会议形成的倾向性意见认为：刑事证据与民事证据标准不同。刑事证据的认定标准要比民事证据的盖然性更高，真实性也更高。在刑事公正的前提下，因此除非有相反证据反证，当事人的供述可以作为民事案件的证据使用。尤其是在相关供述可以相互印证，相互吻合，形成了比较完整的证据链的情况下，更应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条所确立的高度盖然性证明标准即优势证据标准予以认定。当然，其应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定进行质证后方能作为民事诉讼证据使用。
另外，已经为刑事诉讼所否定的事实不应当成为民事诉讼中的免证事实，当事人不得直接援引刑事诉讼中的否定性结论，被刑事诉讼所否定的事实仍然应当成为民事诉讼的证明对象。
      在民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件中，除将生效刑事案件中的笔录供述作为民事诉讼中的证据，经常出现在刑事案件尚未最终审结、甚至还处于侦查阶段，或者不构成犯罪的情况下，将嫌疑人有关的口供和其他证人证言提交给法院用以证明民事纠纷中的事实。由于嫌疑人有关的口供是公安机关、检察机关在剥夺或变相剥夺当事人人身自由的情况下获取的 ，如何看待这些证据的证明力？
第一种观点认为：根据非法证据排除规则，如果公安、检察机关超越职权范围插手民商事纠纷的，该证据取得程序即属于违法，因取证程序违法而导致证据缺乏合法性，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，该证据不应采信。特别是当事人在侦查机关剥夺人身自由的情况下作出的还款承诺等意思表示，则不能作为证据采信，因为侦查机关肩负的职责是查清犯罪事实，不应包括介入当事人之间的民事行为的权力，侦察机关不能以侦查职权去让当事人作出意思表示或变相改变民事关系的内容。
      第二种观点认为：非法证据排除规则不能推向极端化。侦查机关在最初开始侦查时，对案件最终是否能够作为刑事案件起诉并不能准确预见，因此而采取的侦查手段不能直接认定为必然不具备合法性。侦察机关因此而取得的证据只要无刑讯逼供等违法行为，均可以采信。至于在刑事侦查程序中当事人作出的还款承诺，则应当结合案件的其他证据综合判断：即一要看基础法律关系是否存在，二要看行为人对债务的产生是否有事实上的联系。而对于刑事程序尚未终结情况下所形成的证据，其合法性更无瑕疵，其中对民事上的权利义务关系内容的陈述，可以作为民事证据采信，而不必考虑该证据是否最终被刑事判决所采纳。 
      第二种意见为倾向性意见。对于未经过刑事裁定或判决认定的嫌疑人相关笔录供述能否作为民事证据采信，应当综合判断：（1）侦察机关取得的证据有无刑讯逼供、诱供等违法行为；（2）供述的内容是否完整、符合逻辑，与其他证据是否能相互印证。
      （三） 刑事判决与民事判决之间的预决力问题
      由于刑事诉讼与民事诉讼的证明标准存在较大的差异，因此两者判决的预决力问题就成为审理刑民交叉案件必须考虑的问题。根据我国《刑事诉讼法》的规定，有罪判决的证明标准为“案件事实清楚，证据确实、充分”。而在民事诉讼中，则根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，适用证据占明显优势的证明标准。这一证明标准显然低于刑事证明标准，这就导致了刑事判决与民事判决相互间有无约束力的问题。
      就同一事实，民事裁判在先，刑事裁判在后。刑事判决中对事实的认定，可以参考民事判决书对事实的认定，但不受民事裁决的约束。如果民事诉讼中，对事实的确认是基于“证据的明显优势”，而在刑事诉讼中，没有发现其他证据予以补强，可以按证据不足、指控犯罪不成立处理。
      就同一事实，刑事裁判在先，民事裁判在后。刑事判决书中认定的事实应当作为民事裁判的依据。但是，必须注意的是，这也并非绝对，在刑事判决宣告无罪的情况下，不能将刑事判决认定的事实简单地一概运用到民事判决之中，这是因为被告不承担刑事责任并不意味着就一定不承担民事责任。  
      在民事判决生效以后才发现犯罪嫌疑从而展开刑事追诉，其结果就可能发生民事判决与刑事判决的冲突、出现民事判决明显错误的问题。例如，在合同纠纷案件中，生效的民事判决书认定合同合法有效，双方当事人应当自觉履行；而在后来的刑事诉讼中，法院经审理认为被告人犯有合同诈骗罪，或伪造证据虚假诉讼等。问题是在当事人已通过法院获得民事判决，如果之后发现涉嫌犯罪，公安机关能否重新立案 ？这也是一个司法实践中经常遇到的问题，目前法律规定尚不明确。在实务中，已通过法院获得民事判决的一方当事人发现对方当事人涉嫌犯罪的，往往会通过检察机关的民行检察部门申请抗诉，并由检察机关的民行检察部门将当事人涉嫌犯罪的线索移交侦查机关办理。