内容提要：对于预售商品房抵押贷款中，在借款人违约银行要求借款人提前归还全部借款本息的情况下，如果此时预售商品房抵押仅进行了预告登记而尚未办理正式抵押登记的情况下，因预售商品房抵押尚未设立，银行不能直接要求对预售商品房享有优先受偿权，由此，将给我国商业银行预售商品房抵押贷款业务带来巨大的金融风险。因此，对于我国现行预售商品房的抵押应进行重构，允许预售商品房在借款人和银行签订抵押合同的情况下即办理抵押权设立登记。

      一、案情概要
      2007年8月13日，陈某、赖某作为买受人与G公司签订了商品房买卖合同一份，约定陈某、赖某向G公司购买杭州市西湖区某公寓5幢1703室房产一套。同日，P银行与陈某、赖某、G公司签订个人购房担保借款合同一份，约定：陈某向P银行借款110万元用于购买杭州市西湖区某公寓5幢1703室房产，借款期限为36个月，自2007年10月17日起至2010年10月17日。陈某、赖某以其所购杭州市西湖区某公寓5幢1703室房产为贷款本息、罚息及其他费用提供抵押担保，如果抵押权人处分抵押物后债权仍然未得到完全清偿，抵押物共有人和借款人、抵押人承担连带还款义务，抵押权人对抵押物享有第一顺位的优先受偿权，其行使本合同项下的权利时无须首先或同时向借款人或其他担保人追索，抵押人以第一债务人的身份直接履行其在本合同项下的担保义务，并放弃一切抗辩权。G公司为合同项下的贷款本金、利息及相关费用提供阶段性连带责任保证担保，保证期间为借款人的债务履行期届满之日起两年，但自借款人办妥合同项下抵押担保的抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的他项权证正本之日起，保证人的保证责任自动解除，但对于在该日之前已经到期的借款人债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人的违约而引起的合同项下债务，保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任，保证人放弃要求债权人先实现物的担保的权利。同时合同约定，借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用，贷款人可以宣布合同项下的贷款本息立即停发或全部提前到期。2007年10月17日，P银行按期向陈某发放了贷款110万元。2007年11月1日，杭州市房产管理局就陈某、赖某所购杭州市西湖区某公寓5幢1703室房产颁发了预售商品房抵押登记备案证明。2008年7月20日起，陈某未再按时足额归还贷款本息。2008年9月11日、10月13日，P银行先后向借款人陈某、保证人G公司发出贷款提前到期通知，要求立即偿还全部贷款本息。另，在此期间，G公司尚未向陈某、赖某交付其购买的杭州市西湖区某公寓5幢1703室房产，相关的产权证和房屋他项证亦尚未办理。
      陈某和保证人收到提前到期通知后并未向P银行归还全部贷款本息致纠纷形成，P银行遂向杭州市西湖区人民法院提起诉讼，要求：陈某归还全部贷款本息；P银行对陈某、赖某所购的杭州市西湖区某公寓5幢1703室房产享有优先受偿权；赖某对陈某的债务在抵押物不足清偿范围内承担连带责任；G公司对陈某的债务承担连带责任。
      二、法院判决及争议
      此案诉诸法院后，经过了一审、二审，并且引起了浙江省高级人民法院的关注，其中对于P银行是否可以主张对抵押预告登记的房产享有优先受偿权产生了巨大的争议。
      一审法院认为：因G公司尚未向陈某、赖某交付其所购杭州市西湖区某公寓5幢1703室房产，相关的房屋产权证、房屋他项权证亦未办理，该房产的抵押只是办理了预登记，故P银行主张行使抵押权，要求对该房产享有优先受偿权的诉讼请求，事实和法律依据不足，不予支持。
      二审法院认为：我国《物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的司法解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”上述法律规定表明，正在建造中的房屋即预售房屋可以作为抵押物，且以预售房屋抵押的，只要办理了预告登记，该抵押即为有效抵押，P银行依法享有优先受偿权。
      值得注意的是，二审法院在审理过程中，曾向银监会浙江监管局就银行对预登记抵押房产是否享有优先受偿权一事征询意见，银监会浙江监管局反馈了以下意见：1、承认优先受偿权符合物权法的立法目的，如果不承认房产抵押预登记的物权效力，作为抵押权人的银行将实质上无法行使预告登记的权利。2、承认优先受偿权符合保护权利人预期的原则；3、承认优先受偿权有利于房地产市场的健康发展，如果不承认银行对预抵押登记房产的优先受偿权，期房按揭制度有可能面临重构，打击银行开展住房按揭业务的积极性，从而使民众的购房需求得不到满足，并进一步造成房地产企业资金运转紧张，甚至造成房地产企业出现资金链断裂，不利于房地产市场的健康发展和整个社会的稳定。综合上述意见，银监会浙江监管局认为，银行对已经办理预抵押登记的房产应当享有优先受偿的权利。
      2010年，《浙江省高级人民法院民二庭关于印发〈关于商事审判若干疑难问题的理解〉的通知》（浙法民二[2010]15号）中，针对该案，该通知中倾向认为：按揭购房法律关系涉及银行、购房人、房地产开发商三方，其中购房人与银行之间存在抵押借款关系。与现房抵押不同，按揭购买期房的抵押登记应属于物权法第二十条所规定的不动产预告登记，在按揭购房人取得房屋产权证并办理正式的抵押登记之前，银行的抵押权尚未确立，当按揭购房者断供违约时，银行有权解除合同，提前收回全部贷款；银行对抵押期房主张优先受偿权的，应等期房变现房后办理正式的房屋抵押登记，并根据物权法第一百九十五条的规定，以抵押房屋折价或者以拍卖、变卖房屋所得的价款优先受偿。
      但是，浙江省高级人民法院的上述通知并未能平息上述争议，司法实践中，对于银行是否可以对抵押预告登记的房产享有优先受偿权仍争议不断。笔者认为，对于银行是否可以对抵押预告登记的房产享有优先受偿权争议的解决，首先应该从预告登记制度本身去考量。
      三、预告登记制度
      （一）预告登记制度概述
      预告登记制度来源于德国，其是为了保全将来发生的不动产物权而进行的登记。
关于预告登记的性质，国内外均具有较大的争议，主要有以下观点：一是请求权保全制度说，认为预告登记不是物权，而是以保全不动产物权变动请求权为目的的具有物权效力的法律手段。【1】二是准物权说，认为预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者说是一种准物权。【2】三是债权物权化说，认为预告登记综合了物权和债权的特性，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力，因此，从预告登记的性质上说，它是债权物权化的一种具体表现。【3】
预告登记的效力也可以认为是预告登记的功能，通常认为，其具有权利保全效力、顺位保全效力、破产保护效力。权利保全效力即预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分不动产的行为无效。顺位保全效力即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期来确定的。破产保全效力即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或履行条件并未成就时，预告登记权利人可以将作为请求权标的的不动产排除在破产财产之外，从而使该请求权具有对抗其他债权人、优先于破产债权的效力。【4】
      （二）我国的预告登记制度
      我国2007年10月1日起施行的《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这标志着我国不动产预告登记制度的正式确立。
      从上述条文可以看出，我国的预告登记是指为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。【5】关于预告登记的效力，我国预告登记制度仅规定了预告登记后请求权的权利保全效力，即预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
      建设部2008年7月1日施行的《房屋登记办法》在预告登记的范围、预告登记的申请方式以及预告登记的登记程序要件等方面对不动产预告登记制度进一步细化。根据《房屋登记办法》第六十七条的规定，申请预告登记的范围包括：1、预购商品房；2、以预购商品房设定抵押；3、房屋所有权转让、抵押；4、法律、法规规定的其他情形。上述案件中的预购商品房抵押即包括在该办法规定的预告登记的范围内。
      四、对上述案件的分析
      上述案件中，杭州市房产管理局就陈某、赖某所购杭州市西湖区某公寓5幢1703室房产颁发了预售商品房抵押登记备案证明。根据我国《物权法》和《房屋登记办法》的预告登记制度，应认定为是对杭州市西湖区某公寓5幢1703室房产抵押的预告登记。鉴于我国预告登记制度是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。因此，预告登记并不能取得与本登记相同的效果。作为预售商品房抵押的预告登记来说，其并不能产生预售商品房抵押设立的效果，而仅仅产生了预售商品房抵押设立的请求权，并且该请求权得因一定条件具备方可请求，同时该请求权可产生未经预告登记的权利人同意处分该不动产的不发生物权效力的效果。因此，上述案件中，在预售商品房抵押尚未设立的情况下，P银行不能直接要求对预售商品房享有优先受偿权。
      五、案件的反思：预售商品房抵押登记模式重构
      如上所述，对于预售商品房抵押贷款中，在借款人违约银行要求借款人提前归还全部借款本息的情况下，如果此时预售商品房抵押仅进行了预告登记而尚未办理正式抵押登记的情况下，因预售商品房抵押尚未设立，银行不能直接要求对预售商品房享有优先受偿权，由此，将给我国商业银行预售商品房抵押贷款业务带来巨大的金融风险。往往是，在预售商品房抵押进行预告登记而尚未办理抵押登记时，房地产企业提供阶段性连带责任保证，在借款人断供的情况下，银行不能主张对预售商品房的优先受偿权而要求房地产企业提供连带责任保证。在当前房地产企业资金链紧张的环境下，一定数量的借款人断供情况的出现，银行要求房地产企业承担连带保证责任，有可能加剧房地产企业的资金压力，甚至导致破产，从而引发金融风险或造成社会不稳定因素。
笔者认为，对于我国现行预售商品房的抵押应进行重构，允许预售商品房在借款人和银行签订抵押合同的情况下即办理抵押权设立登记具有法律基础和现实基础，并且具有现实的操作模式可供参考。
      （一）法律基础
      我国《物权法》第一百八十条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；……”。预售商品房属于正在建造的建筑物的范畴，《物权法》第一百八十条为预售商品房抵押设立登记提供了法律基础。
      （二）现实基础
      允许预售商品房抵押直接进行抵押设立登记，避免了现有模式下，在抵押预告登记到抵押设立登记期间，因借款人断供而银行不能主张优先受偿权的风险，也避免了银行直接要求房地产企业承担连带保证责任而给房地产企业带来资金压力甚至造成房地产企业破产并可能引发的金融风险或造成社会不稳定因素。
      （三）操作模式
      我国《房屋登记办法》第五十九条至六十二条规定了在建工程抵押的设立模式，该模式为预售商品房抵押设立登记提供了参考模式。该法第五十九条规定，以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记，明确了当事人在建工程抵押的可直接申请设立登记。在建工程亦属于我国《物权法》第一百八十条中的“正在建造的建筑物”，作为预售商品房亦属于“正在建造的建筑物”，两者属于同一范畴，对在建工程抵押和预售商品房抵押统一抵押登记设立模式符合正在建造的建筑物抵押设立登记的内在要求，也是《物权法》规定的正在建造的建筑物可以设立抵押的必然要求。

注释：
【1】常鹏翱：《比较法视野中的预告登记》，北大法律信息网。
【2】王泽鉴：《民法物权》(一)，中国政法大学出版社2001年版，第174页。
【3】房绍坤、吕杰：《创设预告登记制度的几个问题》，载《法学家》2003年第4期。
【4】唐华庚：《浅议物权法之预告登记制度》，北大法律信息网。
【5】刘天志：《浅议物权法预告登记制度》，北大法律信息网。