案件简介：原告章某系继发性不孕症患者。2006年7月14日，浙江某医院通过试管婴儿技术成功将胚胎植入章某子宫内。自2006年11月始章某转被告昆明市某医院处常规产前检查。2006年3月29日（即孕39周－2）被告产前B超显示胎儿已成熟，并且明确提示羊水过少（羊水指数为3.7厘米），胎盘分级为3级2度，但接诊医生对章某病情严重性估计不足，其处理措施仅限于腹痛随诊，没有将病情严重性如实告知，也没有要求孕妇住院和及时终止妊娠。
      2007年4月4日章某要求住院待产，当时已是妊娠39周＋4，被告仍对原告病情不予重视，未作进一步的相关检查和采取相应的治疗措施。尤其是4月7日B超提示羊水指数为1.2厘米，胎盘分级为3级3＋度，胎儿电子监护记录显示异常的情况下，被告竟还不及时实施剖腹产手术。在原告的要求下，直至4月8日被告才为章某实施剖宫产。术中发见：羊水III0混浊，呈粘稠糊状，量约150毫升，脐带腐烂，胎儿阿氏评分4分。正因为医方一再延误治疗，以致病情恶化、失去控制。
      章某子系新生儿窒息、胎粪吸入性肺炎危重患者，医方理应按临床诊疗规范积极抢救。在术前检查已提示存在高度新生儿窒息、胎粪吸入危险的情况下，医方未做好与儿科医生一道抢救的准备，也没有及时气管插管以保持呼吸道通畅。由于被告一系列的医疗过失行为最终造成章某子于2007年4月9日晨死亡。
      医疗侵权之诉较为复杂，临床实践中对同种疾病往往存在不同的学术观点。本案系罕见的试管婴儿医疗损害赔偿纠纷，对代理人专业水平要求亦较高。本案代理人从案件事实出发，仔细研读了病历资料，查阅了大量相关医学文献，找出被告的医疗过失所在，及时赴昆明封存病历资料，并取得了录音资料，固定了相关证据。庭审中从专业角度驳斥了出庭鉴定专家的错误观点，从而使法庭不予认可有利于被告的鉴定，再从医学科学技术层面详尽阐述了被告医疗过失所在及医疗行为与患儿死亡之间的因果关系，最后从医疗侵权的证据规则和法律适用论证了被告承担侵权责任的必然性，并最终获得法院的支持，判令被告承担侵权赔偿责任。该案具有一定的典型性、新颖性，对于医疗侵权的同类案件，具有借鉴、参考价值。
      本案代理律师的一审代理词在2010年绍兴市“律师业务技能”评选活动中被评选为“优秀代理词”。现将该一审代理词全文登载，供参考。

审判长、审判员：
      浙江大公律师事务所依法接受原告的委托，指派我参加本案诉讼，依法维护委托人的合法权益。根据庭审情况，特发表如下代理意见：
      一、根据医疗侵权举证责任倒置的证据规则，被告尚未完成其医疗行为不存在过错和其医疗行为与患儿损害结果不存在因果关系的证明责任，应当承担举证不能的不利后果。
      （一）被告庭前单方提供的云南某司法鉴定结论不应当成为定案依据。
      ①云南某司法鉴定所依据的主要送审材料不是客观事实，病历内容被告蓄意伪造，在此基础上做出的鉴定结论当然是错误的。如前所述，原告章某4月5、6日一直在院，也不存在4月7日医生建议剖宫产而章某拒绝手术的情况，而云南某司法鉴定专家仅仅凭被告病历的单方记载认定原告章某4月5、6日擅自离院，不配合治疗以及原告章某4月7日拒绝剖宫产手术，依此为据的鉴定结论当然不可信。②该司法鉴定结论自相矛盾。一方面，鉴定结论中指出导致新生儿窒息、胎粪吸入综合征的原因主要为未及时终止妊娠。另一方面，2007年3月29日章某就诊时， B超显示羊水过少（羊水指数为3.7厘米），医方门诊医生没有收治入院终止妊娠的错误却没有提及。入院后医方也没有及时提出中止妊娠的建议，鉴定结论对此采取了回避。庭审中鉴定专家也指出2007年3月29日章某就诊时，门诊医生应当建议住院，而鉴定书中对此错误却一字未提。③被告病历清楚地记载直到4月8日8时10分才进行的术前谈话，鉴定专家却说4月7日当天医方建议立即行剖宫产术。④鉴定专家仅仅依据被告庭前单方提供的不具真实性的病历进行鉴定，缺少大量患方手中的门诊病历和相关辅助检查化验单，是无法得出科学的鉴定结论的。⑤关于气管插管。本应婴儿出生后立即插管，鉴定专家没有提及，反而庭审中提出气管插管对婴儿损害大和血氧饱和度低也不需要气管插管的常识性谬误。退一步讲，正如一审法院认定，该鉴定对被告医疗行为与患儿死亡之间是否存在因果关系、其对患儿所实施的医疗行为是否存在医疗过错并未作出结论，也就是说，被告没有完成其法定举证责任。
      （二）被告伪造病历，应当直接承担举证不能的败诉后果。
      1、被告坚称原告章某4月5、6日擅自离院，不配合治疗不是事实，纯属其单方陈述，并无任何证据支持。相反，原告提供了4月5、6日在院的证据。
      为推卸责任，被告提出原告章某4月5、6日擅自离院，不配合治疗。除了被告医务人员在病历上的单方记载，并没有向法庭提供任何证据以证实其主张。相反，原告向法庭提交的收费清单已证实了原告4月5、6日在院。该清单显示，被告每天都在收取护理费，产前检查9次，胎心监测8次，也就是说，4月4日晚上到4月8日晨手术前，这不到4天的时间里，被告平均每天为原告做2－3次不同的检查，怎么可以说原告擅自离院，没有配合治疗呢？事实上，章某系主动要求入院，怎可能置得之不易的试管婴儿的生命于不顾，擅自离院，不配合治疗呢？再者，举证责任亦不在原告。
      2、被告坚称原告章某4月7日拒绝剖宫产手术不是事实，纯属其单方陈述，并无任何证据支持。相反，被告病历清楚地记载直到4月8日8时10分才术前谈话，8时15分家属在手术知情同意书上签字。
      4月7日上午，B超检查羊水指数只有1.2cm，胎盘分级为3级3＋度，胎儿已处于十分危险境地，被告坚称其已明确告知了章某应立即剖宫产手术，这不是事实。理由如下，其一，根据一般社会经验法则，章某千辛万苦成功得来试管婴儿，如医生明确告知情况危急，应立即剖腹产，而章某置胎儿生命危险于不顾，坚持第二天手术不符合常理。其二，被告称章某拒绝手术，除了被告医务人员在病历上的单方记载，并没有向法庭提供任何证据以证实其主张。相反，被告病历清楚地记载直到4月8日8时10分才术前谈话，8时15分家属在手术知情同意书上签字。其三，被告自称4月7日胎儿高度危险，而其医嘱上仍然仅仅是二级护理，并无病危通知，足见其当时对章某根本未予重视。其四，被告称已经将病情充分告知，章某拒绝手术，但没有任何章某或其家属签字。
      3、被告篡改病历。
      ①被告为推卸责任，伪造病历4月4日开出产前彩超医嘱，并已执行完毕。章某病历临时医嘱记载当晚18：50入院，而B超执行时间却是17：00，这说明，章某产前彩超医嘱在住院之前就已由住院部护士带领下做完了，这不是明显的伪造病历又是什么呢？事实上，这个产前彩超医嘱是伪造的，而且也根本没有做！被告至今也未能提供该彩超报告！②产科病历记载章某之子转儿科时间为10：30，而儿科病历记载其转入时间为11：00，可下医嘱时间却又是10：50，时间上存在矛盾，显系人为伪造。③章某之子系新生儿窒息、胎粪吸入性肺炎危重儿，而产科医嘱记录多次口服药物，这无疑是在伪造病历。④被告提交的两份病历存在多处涂改，痕迹十分明显。

      二、医学会鉴定程序合法，医疗侵权实行举证责任倒置，即使根据该医学会鉴定，被告也应当承担举证不能的不利后果。
      ①2008年2月15日被告在向昆明市医学会提交的材料中明确写到“我院现恳请各位专家进行医疗事故鉴定”，可见被告是同意进行医疗事故鉴定的。②医学会鉴定分析意见中明确指出了被告存在医疗过错。（1）医方对羊水过少可能发生的危害性告知不足；（2）医疗文书书写欠规范。也就是说，被告没有及时终止妊娠致患儿死亡的关键性过失和伪造病历的情况已为医学会专家确认。③章某之子死因明确，医患双方无争议，无须尸检。即便需要尸检，责任亦不在患方。《医疗事故处理条例》第十八条明确指出，患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检……而本案章某之子死因明确（被告病历和死亡证明书中均有明确记载），不存在死因不明，也不存在对死因有争议，法律上是不需要尸检的。退一步讲，即便需要尸检，责任亦不在患方。因为没有证据证明患方拒绝尸检。相反，患方是同意尸检的，因为“市一院医疗争议谈话记录”患方明确提出“对死亡原因没有疑议，尸检按照国家规定办理。如果医方对新生儿的死因有疑议，要求做尸检，我们同意做”，足可见患方没有拒绝尸检，只是医方对患儿死因无异议且不肯出尸检费作罢。再者，尸体停在医院，举证责任又在医方，医方当然有义务提出尸检。④鉴定分析意见中“由于医患双方提供的资料矛盾分歧较大，并且缺乏患儿尸检资料，无法确定患儿死亡原因，故无法对医方的医疗行为与患儿死亡之间的因果关系作出客观判定”即便成立，恰恰也证明了被告无法完成其医疗行为不存在过错和其医疗行为与患儿损害结果不存在因果关系的证明责任。

      三、相反，原告有证据证明被告存在医疗过错，其医疗行为与患儿死亡之间存在因果关系。
      （一）、昆明市某医院对章某病情严重性估计不足，未采取及时、有效治疗措施，存在明显过错。
      临床上羊水指数AFI≤8.0cm作为诊断羊水较少的临界值，以AFI≤5.0cm作为诊断羊水过少的绝对值。根据权威的全国高等医药院校教材《妇产科学》第6版（乐杰主编、人民卫生出版社出版）第136页记载：羊水过少是胎儿危险的重要信号。若妊娠已足月，应尽快行人工破膜观察羊水的情况……应选择剖宫产结束分娩，可明显降低围生儿死亡率。最权威的《中华妇产科学》第2版（曹泽毅主编、人民卫生出版社出版）第983页记载：羊水过少是剖宫产的手术指征。更何况本案涉及到千辛万苦、得之不易的试管婴儿呢？ 2007年3月29日章某就诊时，系妊娠已足月（39周－2），当日B超显示胎儿已成熟，并且明确提示羊水过少（羊水指数为3.7厘米），胎盘分级为3级2度，但被告B超医生报告单诊断却是羊水较少而不是羊水过少，孕周计算为37周＋2天亦为明显错误。更为严重的是，接诊医生对章某病情严重性估计不足，其处理措施仅限于腹痛随诊，没有将病情严重性如实告知，亦没有要求孕妇住院，及时终止妊娠，存在明显过错。以致错过了章某之子顺利出生的宝贵时机。关于2007年3月29被告是否应当将原告收治入院这一点，其一，原告提交法庭当庭播放的录音证据可以证明，当时被告妇产科主任也认为章某当时应当住院，因为录音中黄清楚地讲道：“那当时门诊医生开住院手续住院了吧……肯定要开的嘛！” 其二，被告提供的鉴定人当庭接受质证时也讲道，2007年3月29章某B超明确提示羊水过少（羊水指数为3.7厘米）时应当住院以进一步诊疗。
      （二）、章某住院后，昆明市某医院未予及时、正确救治，一再延误治疗，以致病情恶化、失去控制。
      2007年4月4日章某入院时，系妊娠39周＋4，查体宫颈评分为4分，不具备阴道分娩条件，鉴于妊娠已足月，胎儿已成熟，应及时剖宫产终止妊娠。尤其是4月7日B超提示羊水指数为1.2厘米，胎盘分级为3级3＋度，胎儿电子监护记录显示异常的情况下，医生仍未予及时手术，直至4月8日医方才为章某实施剖宫产。术中所见：羊水Ⅲ°混浊，呈粘稠糊状，量约150毫升，脐带腐烂，胎儿阿氏评分4分。正因为医方一再延误治疗，以致病情恶化、失去控制。需要强调指出的是，章某入院后，被告没有予以重视，就连一个最基本的B超羊水复查也没有做。其在临时医嘱上伪造产前彩超检查，有医生签名和执行者签名，而实际上并没有做，因为被告病历中根本拿不出4月4日彩超报告，收费清单中也没有相应收费。再者，原告病历记载当晚18：50入院，而B超执行时间却是17：00，这不是明显的伪造病历又是什么呢？事实上，直到4月7日预产期到达，是在原告的要求下才做的第一个B超。这足可见被告对原告是何等的不重视！
      （三）、章某之子出生后，医方未予及时、正确抢救。
      章某之子系新生儿窒息、胎粪吸入性肺炎危重患者，医方理应按临床诊疗规范积极抢救。在术前检查已提示存在高度新生儿窒息、胎粪吸入危险的情况下，出生后产科医生仍未做好与儿科医生一道抢救的准备，也没有及时气管插管以保持呼吸道通畅。关于章某之子出生后被告是否应当立即气管插管这一点，其一，新生儿窒息、胎粪吸入性肺炎，阿氏评分4分的情况下，按照常规理应立即插管以抢救生命。其二，原告提交法庭当庭播放的录音证据可以证明，当时被告妇产科黄燕主任也认为章某之子当时应当立即气管插管，因为录音中黄清楚地讲道：黄：……我们手术室的麻醉师插管，当场就插管了。
      张：……你是说反正手术室里（处理）方便。
      黄：对……而且我们麻醉师插管熟练……当时三个医生在。
      张：……你是说抢救第1关，麻醉师给小孩子插管了，是不是？
      黄：是的，插管了……
      张：……阿氏评分4分……你说就给他插管了……
      黄：对……
      事实上，被告直到章某之子4月9日凌晨临终前才为其进行了气管插管（插管时间有病历为证）。而且，章某之子4月8日晚血氧饱和度降低达50－60％（章某之子护理记录为证），被告也没有予以气管插管、机械通气以改善呼吸。
      （四）、绍兴某司法鉴定书亦证明章某之子的死亡是被告医疗过失的后果，并非被告所称为非法证据。
      章某之子属试管婴儿，羊水过少、胎盘老化是胎儿危险的重要信号，被告理应予以充分重视，治疗上符合规范。但被告未尽应有的注意义务，诊疗上存在病情严重性估计不足、延误诊疗和未予及时、正确施救的医疗过错，其医疗过错行为与章某之子的死亡之间存在因果关系。此已由原告提交法庭的绍兴某司法鉴定书所确认。
该司法鉴定材料真实、完整，有门诊病历和住院病历（复印自被告并盖有公章），结论客观、公正，分析说明有理有据。被告认为该鉴定送审材料不真实，结论不可靠，其没有任何证据，又不申请法庭对材料真实性鉴定，也不申请法庭要求鉴定人出庭接受质证。特别说明一下，对死亡个体作鉴定只能称谓书证审查意见，而不用司法鉴定书，其本质上是司法鉴定的表述形式不同而已。原告认为该鉴定完全可以作为有效证据。
      （五）、被告侵犯原告的知情权。
      ①如前所述，2007年3月29日章某就诊时，系妊娠已足月（39周－2），当日B超显示胎儿已成熟，并且明确提示羊水过少（羊水指数为3.7厘米），胎盘分级为3级2度，被告门诊医生没有告知原告病情的严重性和可能的不良后果，更没有建议住院。侵犯了原告的知情权和选择权。
      ②2007年4月4日章某入院时，应及时剖宫产终止妊娠。而此时被告仍没有告知原告病情的严重性和可能的不良后果，只是让章某选择顺产还是剖腹产，作为没有医学知识的章某选择了顺产。事实上，此时如前所述，只有一种正确的做法，就是当机立断建议剖腹产，不存在医生给病人出选择题的问题。退一万步讲，即使章某选择了顺产，病情突发恶化时，被告是否就无义务重新告知，置原告的生命健康于不顾呢？
      ③被告自称鉴于章某羊水过少，对其进行了所谓的静脉输液补充羊水，这是无视职业道德的欺骗行为。被告明知章某3月29日就已是羊水过少，被告一直没有对其补充羊水，仅凭4月7日区区的1000毫升的静脉输液就能纠正羊水过少吗？事实上，教科书已十分清楚地指出补充羊水应采用羊膜腔灌注，不存在所谓的静脉输液补充羊水法。
综上，受害人属试管婴儿，羊水过少、胎盘老化是胎儿危险的重要信号，被告理应予以充分重视，治疗上符合规范。但被告未尽应有的注意义务，诊疗上存在病情严重性估计不足、延误诊疗和未予及时、正确施救的医疗过错，其医疗过错行为与章某之子的死亡之间存在因果关系（此由绍兴某司法鉴定书所确认），侵犯了受害人的生命健康权，并给原告带来巨大的物质损失和精神痛苦。退一步讲，医疗侵权实行举证责任倒置，即使原告不举证，被告也无法证明其医疗过失行为与受害人死亡之间没有因果关系。
      总之，被告的不作为和诊疗过失是造成受害人死亡的根本原因。请合议庭予以充分考虑，还做为弱势群体的受害人一个公道。