［摘要］　根据《招标投标法》第46条规定，招标人与中标人在签订中标合同后不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。笔者认为，根据我国有关法律规定及立法原意，中标合同的实质性内容并非完全不能变更，在符合一定条件时，三类合法、合理的合同变更应被认定为有效。

［关键词］　实质性内容；合同变更；变更备案

案例：某房产开发商经招投标受让了一块附带设计、规划及回购协议的经济适用房建设用地，中标后即依约与国土部门及房产管理部门分别签订了国有土地出让合同及经济适用房回购协议。回购协议约定了回购款标准（包括预付款、形象进度支付方式等）、交房时间（中标后18个月）、房屋质量及违约责任等（该回购协议在合同内容及形式上均与建设工程施工合同相似）。在回购协议履行过程中（中标5个月后），为更好地解决困难群体的住房问题，代表政府的房产管理部门与开发商协商，双方签订了补充协议，约定：提前3个月交房，相应提前支付回购款，给予适当抢赶费用奖励。后因交房时间大幅延误，双方起诉到法院，在庭上，双方对该补充协议条款有效性的认定产生了不同的观点。第一种观点认为：补充协议虽背离了中标合同的实质性内容，但该变更系加重中标人责任，加重中标人责任并不会损害其他投标人利益，不违背《招标投标法》宗旨，故此变更应认定为有效；另有观点认为：《招标投标法》明确规定不得订立背离中标合同实质性内容的其他协议，并未区分是减轻还是加重中标人责任的变更情形，故只要补充协议对中标合同的实质性内容进行了变更一律应认定为无效。

《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该条是针对需招标的合同，在建设工程施工合同的招投标中适用较多。本案中，合同双方确在履行过程中订立了背离合同实质性内容的补充协议（缩短工期），从法条的文义解释来看，确是违反了此强制性规定，但笔者不能认同仲裁机构的处理，如此处理过于简单和机械，与《招标投标法》原旨并不相符。就本案而言，笔者倾向于认定有效，但对第一种观点中关于“加重中标人责任的实质性内容变更应被认定为有效”的观点也不敢苟同。

一、我国现行法律法规对合同变更的相关规定     

1、我国现行法律法规依法保护合同的合法变更

合同变更是合同法上的概念，有狭义和广义之说，狭义的合同变更专指合同内容的变更。《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同，法律、行政法规规定变更合同应办理批准、登记手续的，依其规定。”《合同法》及其司法解释同时规定了当事人因重大误解、情势变更、不可抗力等原因享有请求变更或撤销的权利。这些变更均是指合同内容的变更，即狭义变更。《合同法》保护当事人的意思自治，强调的是在一定程度下的合同自由原则。即使是《招标投标法》也未完全禁止当事人的合同变更自由，只是规定“不得订立背离合同实质性内容的其他协议”，以维护招投标行为的公平、公正。

2、中标合同实质性内容的定义虽未有明文规定但人们对其理解已基本趋同

《合同法》第30条规定：“受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更是对要约内容的实质性变更。”此条提出了“实质性内容”的概念，不过，真正引起人们对合同实质性内容重视的主要还是《招标投标法》第46条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第21条，但显然该些法条中的“实质性内容”并不完全一致，我国相关法律法规对合同的实质性内容也未有明确定义。按照学界通说，《招标投标法》第46条及《解释》第21条所指向的“实质性内容”是指影响或者决定当事人基本权利、义务的条款，就建设工程施工合同而言（本案的回购协议与建设工程施工合同相似），一般仅指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限，中标通知书也仅就此三方面内容作一明确。当然，这三方面内容应作广义理解，比如，工程款支付方式也应理解为工程价款的一部分。

二、《招标投标法》并未区分减轻或加重中标人责任的变更情形，加重中标人责任的协议变更仍违反法律的强制性规定，且也可能存在串通招投标的情形，不能被当然认定为有效

1、几种合同实质性内容变更的情形

在招投标活动公平、公正、公开进行的前提下，招标人与中标人依照招标文件和中标人的投标文件签订合同后，双方经协商一致对合同实质性内容进行变更的不外乎两种情形：一是加重招标人责任的情形（也可理解为减轻中标人责任的情形），如增加工程价款、延长工程期限等；二是加重中标人责任的情形，如折减工程价款、缩减工程期限、工程尾款的延期支付、提高工程质量等。

2、加重中标人责任的协议变更同样违反了法律的强制性规定

《招标投标法》第46条明确规定：“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，在此法条中并未区分该背离情形系减轻中标人责任或是加重中标人责任。在法律没有明确排除的情况下，加重中标人责任的协议变更在形式上当然也属违反该项法条的强制性规定。

3、加重中标人责任的协议变更也不能完全排除串通招投标的嫌疑

在建筑领域，标后让利或签订阴阳合同的情形屡见不鲜，该些情形因属串通招投标而被认定为无效，从另一个角度来看，标后让利的行为实质上就是加重中标人责任的变更行为。

或许有人会认为，加重中标人责任的协议变更对中标人的要求更为苛刻，此情形难以实现招标人与中标人相互约定以非法牟取中标的目的，同时也会认为此情形并不会损害其他投标人的利益，因为在评标过程中，中标人的投标方案已经是众多投标方案中最为优化的，再协议加重中标人责任，其他投标人更是难以与中标人竞争了。然，随着招投标行为的进一步规范与科学，在评标过程中采用“合理低价”的标准已渐入人心，在某些较复杂工程中，并不以报价作简单评定（况且确定成本价或称基准价或称标底的主动权掌握在招标人手中），在价格或工期有约定下降空间的情况下，并不能完全排除以一个表面上更为科学合理的投标方案赚取其他项目分的行为的发生，即加重中标人责任的协议变更仍不能完全排除串通招投标的嫌疑，加重中标人责任的协议变更不能当然被认定为有效。

三、中标合同实质性内容变更并非一律无效，三类合法、合理的合同变更应予以认定

《招标投标法》虽规定“不得订立背离合同实质性内容的其他协议”，但该规定具有一定的原则性，并未规定绝对不得进行实质性内容的变更。结合《合同法》、《招标投标法》等的相关规定，在不损害社会公共利益及其他未中标人合法权益且符合合同法规定合同变更情形时，即使是合同的实质性内容法律也允许变更。《建筑法（修订征求意见稿）》第31条第1款规定了“合同发生重大变更的，发包单位应自合同变更后15个工作日内，将变更协议送原备案机关备案”，可见立法原意并未完全禁止变更，只是应具备一定条件、遵守一定程序。笔者认为以下三类变更属合法、合理，应予以认定：

1、招标文件或双方的中标合同已对合同变更事项做出了明确规定的

严格地讲，此类情形不属于合同变更，只是合同履行的细化与进一步明确。既然招标文件对变更事项已有明确规定，在招标活动开始时便已公平公开地展现在每一位投标人面前，不会损害其他未中标人的合法权益和社会公共利益，中标合同只是招标文件的形式体现，此变更事项系事前公开、公平、公正约定，非双方的事后协商，故此类变更应属正当变更。

2、双方未有约定，但属于法定情形变更的

（1）不可抗力：《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”不可抗力是指因自然因素、社会因素等引起的不能预见、不能避免、不能克服的事件，即不可抗力属合同解除或者变更的法定情形；

（2）情势变更：《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”此条中的变更包括了合同实质性内容的变更，当然，要适用情势变更原则需具备较为苛刻的前提条件。

3、综合分析变更时间、变更理由及变更程度等因素，合理变更的也应予以认定

《招标投标法》限制实质性内容变更的本意是为了维护合同的严肃性，保护合同当事人、其他投标人及社会公共利益不受侵害，确保招投标活动的公平、公正、公开及诚实信用，打击虚假招投标、规避招标的不法行为，究其宗旨是为了保护合同的正常履行，平衡各方利益。有些中标合同（尤其是建设工程施工合同）的履行周期较长，履行过程中难免会出现与订立合同时客观情况不同的情形，但此类变化情形往往尚不符合上述两种法定变更情形，但合同当事人为了更好地履行合同，在充分协商的基础上，基于意思自治，对合同实质性内容作出的适度变更应属合理，此合理变更情形不应被否定。本文中的案例即属此类情形，本案系在中标合同履行过程中，为更好地发挥中标合同的社会效应，双方在充分考虑各方利益的前提下，作出的利益平衡、程度适中的实质性内容变更具有合理性，并不违背《招标投标法》的立法宗旨，应被认定为有效。

四、几点建议

1、审慎分析协议变更情形

应准确分析中标合同实质性内容的变更情形，因为在现实生活中符合第一、第二类情形的并不多，关键是如何甄别是否属于第三类情形，也即变更是否违背《招标投标法》立法宗旨，变更的时间、程度是否具有合理性，双方协议变更的理由是否充分等，不轻易否定中标合同实质性内容变更的效力。

2、强化变更后的备案手续

《招标投标法》及《解释》均强调了合同的备案，我国的备案制度具有一定的对抗效力，一旦履行备案手续，原先备案合同的相应内容自然不再适用。强调合同的备案，既可以使国家的相应行政监管职责落到实处，也可以保障合同当事人正当变更的合法效力。

3、必要时适当提高主张变更有效一方的举证责任

中标合同实质性内容的变更在形式上不符合《招标投标法》第46条规定，能否被认定为有效，应对变更理由进行进一步的举证，此举证责任可根据证据的远近原则进行分配，必要时适当提高主张变更有效一方进一步举证的责任，在穷尽举证后，就变更的理由、时间、程度等综合分析、评判。

4、尽快出台规范中标合同实质性内容变更的相应法律解释

目前，由于有关部门尚未对中标合同的实质性内容及其变更作出具体规定或解释，中标合同当事人在实际操作时无据可依，难以正确辨别合同变更是否背离了中标合同的实质性内容，难以准确履行变更后的备案手续，也难以保证合同变更的法律效力，裁决人员的理解同样也大相径庭，裁决的尺度宽严不一。

综上，《招标投标法》虽明确限制在签订中标合同后再行订立背离合同实质性内容的其他协议，但根据其立法宗旨，结合我国合同法等相关规定，中标合同的实质性内容并非不能变更，只是此变更应具有合法性、合理性，也应履行必要的备案手续。因此，只有正确中标合同实质性内容变更的有效性，才能充分实现维护中标合同严肃性、促进中标合同适当履行、打击不法招投标行为、保持市场繁荣稳定的经济目的。

严炎中：浙江大公律师事务所建筑房地产法律部律师