作者：沈锋标

案件简介：2005年3月，原告浙江某建工集团有限公司（以下简称建工公司）与被告绍兴某纺织有限公司（以下简称纺织公司）关于建设工程施工合同纠纷案向绍兴市中级人民法院提起诉讼，诉称2003年4月13日，原被告双方签订建设工程施工合同，约定原告承建两栋办公楼，合同造价298万元，工程竣工后决算造价为297.7万元，被告尚欠原告工程款169.7万元。被告纺织公司辩称，原告提交的建设工程施工合同、开工报告、竣工报告、月完成工程量报审表、建筑工程决算书等证据都是原告项目经理骗取盖章，要求驳回原告的诉讼请求。绍兴市中级人民法院以本案涉嫌犯罪为由裁定驳回起诉，原告不服提出上诉，浙江省高院指定绍兴市中院审理。绍兴市中院作出一审民事判决，建工公司不服提出上诉，省高院裁定发回重审。绍兴市中院于2007年7月作出一审民事判决，纺织公司不服提出上诉，浙江省高院于2008年5月作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

本案从2005年3月立案，至2008年5月终审判决，经历了三次一审、三次二审，诉讼历程可谓曲折复杂。原告的项目经理曾一度被被告举报涉嫌诈骗罪移交公安部门法办，这增加了案件审理的难度。本案双方的争议焦点主要是按照原告提交的工程决算书，还是被告提交的《施工协议》为依据确定工程造价的问题。经过激烈的争辩，最终人民法院采纳了原告代理人的意见，以工程决算书为准确定原被告之间的工程造价。二审法院继续采纳代理人的意见，维持了一审判决，驳回了被告的上诉。

本案代理律师的二审代理词在2010年绍兴市“律师业务技能”评选活动中被评选为“优秀代理词”。现将该二审代理词全文登载，供参考。

尊敬的审判长、审判员：

受被上诉人浙江某建工集团有限公司的委托，浙江大公律师事务所指派我作为被上诉人的委托代理人，参加本案的二审审理活动。结合本案的事实和法律，发表代理意见如下，供法庭参考。

本案经浙江省高级人民法院发回绍兴市中级人民法院重审作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。

一、上诉人提出本案被上诉人的项目经理王某实际上是借用被上诉人的企业资质承包本案工程，王某是本案工程的实际施工人。被上诉人认为，该观点没有任何事实依据。

1、针对王某是否为被上诉人项目经理的问题，被上诉人在省高院审理本案的第二次二审庭审时[（2006）浙民一终字第342号]就已经向法院提交了王某在被上诉人单位任职的项目经理资质证书三份。该资质证书载明，王某在2002年12月份就已经是被上诉人的项目经理，而上诉人本案工程的发包时间在2003年4月份，上诉人与被上诉人之间签订施工合同的时间为2003年4月13日，因此，从时间上看，不存在王某借用被上诉人企业资质的可能。

2、本案自被上诉人2005年3月起诉以来，经过了多次一审、二审以及公安机关的介入侦查，上诉人对于项目经理王某的身份，从来没有提出过异议。即便在本案上诉人的上诉状中，上诉人也是承认王某是被上诉人的项目经理，有权代表被上诉人公司实施与工程有关的行为【见上诉人上诉状第3页，即上诉人在庭审时取消的内容】。上诉人直到本案开庭审理时，才要求对上诉状内容进行变更，并提出王某借用被上诉人企业资质，是实际施工人的观点。被上诉人认为，上诉人关于王某身份的观点本身就存在自相矛盾的情形，其否认王某为项目经理没有任何事实依据。

3、王某作为被上诉人派驻本案工程的项目经理，履行项目负责人的管理职责，完全符合江浙沪地区通行的施工企业对工程项目实行的项目经理内部承包责任制的管理模式——这种管理模式是被建筑行业确认为行之有效、并对建筑业作出重大贡献的，亦被人民法院认定为合法有效的管理模式。因此，王某作为本案工程的项目经理，代表被上诉人行使项目经理的职责，完全符合建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条的规定（即组织项目管理班子、选择施工作业队伍、进行合理的经济分配等）。上诉人以王某向上诉人收取工程款、选择各个施工班组等事实来否认王某履行项目经理的职责没有任何理由。

据上，被上诉人认为，上诉人所谓的王某借用被上诉人企业资质承包本案工程的说法没有任何根据。因此，王某不是本案工程的实际施工人，被上诉人作为本案工程的承包人，有权起诉上诉人主张工程欠款。一审法院受理本案主体适格，程序合法。

二、上诉人提出1#、2#办公楼的两份施工合同是被上诉人篡改形成，故属于虚假的证据。被上诉人认为，上诉人的说法无任何依据，被上诉人与上诉人之间的1#、2#办公楼的施工合同合法有效。

1、被上诉人承包施工上诉人的1#、2#两栋办公楼工程的事实是明确的，双方对此没有任何异议，因此存在1#办公楼施工合同和2#办公楼施工合同两份合同是合情合理的。上诉人提出该两份合同与在绍兴县建设工程安全质量监督站备案的建设工程施工合同（复印件）不同，从而否认两份合同的真实性，被上诉人认为没有任何依据。被上诉人提交的1#办公楼施工合同和2#办公楼施工合同均为原件，而质量监督站备案的为复印件，故原件的真实性更高，即质量监督站备案的施工合同（复印件）不能否定1#、2#办公楼的两份施工合同原件的真实性。

2、从质量监督站备案的施工合同（复印件）的内容看，1#、2#办公楼的两份施工合同的原件并不存在篡改的情形。被上诉人需要提请法庭注意的是，2#办公楼的施工合同中记载的工程名称为“绍兴某纺织有限公司办公楼2#”，而质量监督站备案的施工合同（复印件）中记载的工程名称为“办公楼”，两者文字显然不同，如果后者为真实，则前者无法在“办公楼”的文字基础上篡改成“绍兴某纺织有限公司办公楼2#”。因此，上诉人所谓的篡改合同内容的情形并不存在。

3、即使1#、2#办公楼合同存在个别文字的变化，但这些个别文字变化并没有涉及合同造价方面的内容。由于两份合同对工程造价都只约定了一个暂定价，而该暂定价并不能作为工程最终造价决算的依据。双方对本案工程造价计算方式的约定，在合同中只记载为“本合同价款采用可调价合同方式确定”【详见施工合同第58页】——这是1#、2#办公楼合同与质量监督站备案的施工合同（复印件）相一致的。因此，并不存在上诉人所谓的“对工程造价部分主要内容进行添加”的情形。绍兴市中院作出的第一次判决中也认为“（合同内容字迹添加）该事实的成立与否不影响双方存在承发包关系的认定”【详见（2005）绍中民一初字第161号判决书第5页】。

因此，被上诉人提交的1#、2#办公楼的两份施工合同，与上诉人提交的质量监督站备案的施工合同（复印件）在实质性内容上并不存在矛盾，被上诉人并没有对两份施工合同进行篡改，因此，1#、2#办公楼的两份施工合同是真实的，也是合法有效的，应当作为认定本案事实的有效证据。

三、上诉人提出2003年9月23日的工程决算书系项目经理王某以为办公楼办理房屋所有权证为借口加盖公章形成，属于诈骗行为，故该决算书无效。被上诉人认为，上诉人关于项目经理王某诈骗的说法无任何依据。

1、上诉人的办公楼工程竣工后，办理房屋所有权证是上诉人自己的事情，与被上诉人毫无关系，根本就不需要被上诉人负责办理。因此，上诉人所谓的借办证之名偷盖公章的说法完全站不住脚。

2、上诉人在本案的多次审理中提交的证人证言以及绍兴县公安机关所作的询问笔录在重要细节上存在矛盾。例如，证人陈某出庭作证，证明其带王某到上诉人单位的会计新某那里盖章；证人新某也证明是陈某领王某带材料到上诉人单位，由新某加盖上诉人公章和法定代表人私章的；但是，上诉人在本案庭审时也提到，并非是王某到上诉人单位盖章，而是王某项目部一个工作人员前往处理的。这就很好地说明了王某并没有到上诉人单位盖章，故王某不存在诈骗的行为。王某项目部工作人员到上诉人单位盖章，根据证人新某的证言，是“老板知道的”，故盖了章。也就是说，对于工程造价决算结果，上诉人是清楚的，故上诉人在决算书上盖章，完全是上诉人的真实意思表示。

3、上诉人提出“单位工程质量综合评定表，并无监理单位的意见，同样不具备有效证据的条件”，被上诉人认为此观点显然是荒谬的。本案工程系上诉人直接发包的小型工程，上诉人没有委托监理单位，何来的监理单位意见？因此，上诉人在单位工程质量综合评定表盖章的行为，当然能证明本案工程质量合格。事实上，本案办公楼已经取得了房屋所有权证，这足以证明工程质量合格。

4、本案从2005年3月23日由绍兴市中级人民法院立案以来，经过公安部门的刑事立案侦查，再通过人民法院三次一审、二次二审，以及目前的第三次二审，均没有证据证明王某存在借办证之名在决算书上偷盖上诉人公章，并伪造竣工结算资料的行为，而且人民法院和公安机关对偷盖公章之事实均不予认可。但是，上诉人仍以此作为上诉理由，完全是对被上诉人和被上诉人项目经理的恶意中伤。

据上，被上诉人认为，工程决算书等文件上加盖了上诉人的公章，体现了上诉人的真实意思表示，故不存在偷盖的情形。

四、上诉人提出按照2003年5月26日《施工协议》为准结算工程款。被上诉人认为，《施工协议》不存在约束被上诉人的法律效力，本案工程应当按照上诉人与被上诉人一致盖章确认的《工程决算书》为准。

1、从形式上看，《施工协议》没有涉及上诉人及被上诉人任何一方，故不存约束上诉人与被上诉人的法律效力。

（1）《施工协议》甲方记载为上诉人的名称“绍兴某纺织有限公司”，而加盖的却为“浙江某纺织服饰有限公司合同专用章”及“杨某”私章，因此，《施工协议》没有上诉人签章，与上诉人无关。

（2）《施工协议》乙方为项目经理王某签字，但《施工协议》无任何提及被上诉人“浙江某建工集团有限公司”的内容。因此，《施工协议》只是王某个人行为，与被上诉人无关。

2、退一步讲，即使甲方被认可为上诉人“绍兴某纺织有限公司”，但乙方王某的签字不代表被上诉人。理由为：项目经理王某的行为不是职务行为。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定：“本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”第八条规定：“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力。”项目经理的定位是一个项目管理者，而不是施工企业的决策者。项目经理的管理行为的前提条件有两个：第一，项目经理的权限不能突破建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同的约定；第二，项目经理必须在法定代表人授权的范围内行使管理权力。本案中，上诉人与被上诉人签订两份《建设工程施工合同》，均以双方加盖公章及法定代表人私章确认。而项目经理王某以个人名义，擅自变更施工合同约定的工程造价，既未以被上诉人的名义，也未经被上诉人授权，事后也未征得被上诉人的追认或者同意，因此其行为不是职务行为，对被上诉人不发生法律效力。

3、再退一步讲，即使《施工协议》有效，但之后的每月《完成工程量报审表》、《付款报审表》，以及《工程决算书》又对工程造价作了变更，故应以最后的《工程决算书》为准来确定本案工程造价。

（1）从时间上看，《施工协议》在先，《工程决算书》在后。在合同经多次变更后，应当以最后一次变更内容为准。即使《施工协议》变更了原施工合同的约定，也被《工程决算书》再一次予以变更。

（2）从形式上看，《施工协议》系项目经理个人签字，被上诉人从来没有确认，被上诉人也没有盖章确认，而《工程决算书》由双方加盖公章予以确认，因此，在形式效力上，《工程决算书》要高于《施工协议》。

（3）从公正合理上看，《工程决算书》完全符合双方签订的《建设工程施工合同》，也在上诉人的预算范围之内【见证据4“建设工程发包申请书”。其预算造价单楼为149万元，合计两栋楼预算造价298万元】，决算造价对双方来讲都是公平合理的。

4、王某在2003年12月20日向上诉人出具的“说明”表明，截止2003年12月20日，本案工程上已经支付的材料费和人工费是由上诉人代付，但并不是说本案的全部材料费和人工费已经由上诉人代付。根据上诉人2004年3月28日给被上诉人的“说明”的内容，上诉人确认截止2004年3月28日，上诉人代付的材料费和人工费及其他一切费用共计为110万元。因此，上诉人代付的工程款明确为110万元。而上诉人的代付款与工程造价决算之间并不存在必然联系，也就是说，双方对代付款的核对，并不影响工程造价的决算。工程决算在先，代付款核对在后的情形完全正常。

综上所述，一审法院对本案作出的重审判决认定事实清楚，适用法律正确，是一份正确的判决书。上诉人的上诉主张没有任何事实依据和证据证明。恳请贵院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

                                      被上诉人：浙江某建工集团有限公司

                                      代 理 人：     沈锋标  律师

                              2008年2月15日

              沈锋标：浙江大公律师事务所建筑房地产部律师