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           第23期 
 
论施工企业法律风险的管理与应对 作者:季慧娈
 发表时间:2010-08-03

【内容摘要】当前,施工企业若要平稳度过金融危机,必须在加强项目全过程风险管理的同时,尤其注意识别、规避和应对法律风险。本文在探讨资金风险、合同风险等常规风险防范管理的基础上,结合相关法律法规,着重分析了施工承包方的权益保障问题,并提出了较为实用的防范管理建议,以期对建筑企业相关法律事务管理的完善和健全有所裨益。

【关键词】   法律风险  资金风险  管理与应对

 

  

 当前,各类影响经济发展的矛盾突出,纷繁复杂竞争残酷的市场危机四伏,企业的经营风险增大,运营压力增大,管理难度增大,而处于市场弱势地位的众多建筑施工企业,更是困难重重。笔者结合施工企业实际与法律规范,对建筑施工企业面临的风险和防范对策作了一些简要分析,以期抛砖引玉。

一、资金风险

 众所周知,随着市场交易方式的变化,带资、垫资施工已成了建筑业的普遍现象,因受国家宏观调控影响,土地出让受控、银行借贷受限、地方政府靠出让土地和贷款建设的资金断源,业主为了缓解急于上项目苦于无资金的矛盾,竟相效仿全垫资招标模式向施工企业转嫁风险,而处于竞争夹缝中的中小施工企业为了生存,养人保市场,不得不迫于形势参加竞标压价。在零付款3-4年才能付清工程款的先决条件下,一是企业之间恶性竞争,最多的压价达到总价的30%以上,这些项目即使中标,企业既要承担垫资施工的高息财务成本,又要承担各种不确定因素带来的亏本风险,不管业主是否付款,既要缴纳多如牛毛的各类保证金,又要足额缴纳税费金;二是业主不按合同约定付款,长期拖欠,直接影响到工期和质量,企业还要承担被罚款处罚风险;三是业主长期拖欠工程款加之施工企业资本积累少,融资能力弱将直接导致经济、劳资纠纷,使企业陷入三角债怪圈,企业还要承担信誉、经济受损的双重风险。

(一)风险成因

1、在建筑市场的高度开放和过度竞争的大环境下,风险的形成有其必然性和客观性,这也是经济社会发展的普遍规律,社会就是在解决矛盾中发展的,风险与机遇同在,所有企业不可回避,只可面对。

2、市场各方主体法制意识淡薄,行为不规范,在利益驱动下,不择手段,自掘陷阱。从企业层面看,经营者只热衷于拉关系跑市场,揽工程抓资金,满足于工程有得做,日子过得去,习惯于被动应付花钱消灾,缺乏风险防控意识和管控体系。

3、不少企业法人不学习法律行规,既有凭侥幸操作的主观违规,也有不懂法权益受损的间接因素。不善于调查研究,把握不住市场运行规律,有发财之心而无发展之策,决策失误、管理失控、用人失察也是造成企业承担风险责任的重要原因。

(二)防范与管理措施

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称解释)第六条规定及其立法精神,承包人与发包人达成了带资、垫资条款,就应按照条款约定履行垫资义务,否则就构成违约,应当承担违约责任。垫资约定条款受到法律保护,承包商不能因资金困难达不到合同约定的垫资条件下,要求发包人给予支付进度款。

这就要求施工单位在投标时充分研究招标文件,会同相关部门对技术、财务和管理进行可行性分析,充分考虑到自身垫资能力、范围和垫资后收益问题;同时也应对业主的资信,特别是首度合作者进行严格的资信调查,要周密考虑中标后业主能否在承包人履行垫资条款义务后,拨付后期资金,最好在合同中约定业主支付工程款的保证;在施工过程中加强合同控制和签证管理工作,深化中间结算,盯死竣工决算,及时催讨垫付款,若业主不按约拨付或不能按约拨付,应当及时启动相应的法律救济渠道;施工企业可进行软垫资,将货币、劳动力等物化为合同约定的特定工程,拒绝直接向业主支付一定数量货币的硬垫资。

(三)承包人法定抵押权

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了承包人的法定抵押权。发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请法院将该工程依法拍卖。该法定抵押权优先于先设定的意定抵押权,承包人得就所得价款优先受偿。但要注意,法定抵押权要自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起六个月内行使,并在诉讼中做好财产保全工作。

二、合同风险

建设施工合同风险是指在施工合同的履行过程中,可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失。在建设工程承发包合同法律关系中,作为相对处于弱势市场地位的承包人如何利用法律赋予的权利防范和应对相关的法律风险,增强风险防范意识、建立风险预警机制、强化企业管理,以维护自身的合法权益,是广大承包人需要引起高度重视的、紧迫的现实法律课题。笔者试从如何维护施工企业权益角度,针对承发包合同法律关系中的施工合同的签约、履约阶段以及工程欠款的追索方面所涉及的相关法律风险问题,作相关分析和应对建议,以期能给施工企业以启迪和借鉴。

(一)合同签约阶段

   该阶段施工企业既要防范因签约不规范、不合法而导致的承发包合同、分包合同无效所带来的风险,也要防止因合同条款约定的不严密、不完善而使施工企业在合同履行过程中造成被动和对其自身合法利益的维护带来的不利影响。这就要求施工企业增强防范意识,对业内经常使用的相关示范合同文本条款的内涵予以准确理解和把握,继而在法律允许的范围内,能够在合同签订时做到提前设防,将有利于维护自身合法利益的内容力争约定进合同条款中去,做到防患于未然。

1.完善施工合同示范文本相关条款,提高合同签约风险防范能力

   签定合同时,如条款约定不清楚、不细致、不严密,则在合同实施和履行过程中易发生争议,对施工企业来说,存在可能由此导致损失的风险。因此,在发包人占据优势市场地位的条件下,施工企业在法律允许范围内掌握和运用于己有利的条款约定技巧和方式,完善和严密合同条款,签一份具有于己有利或比较公平的内容的合同是防范签约风险的一项重要内容。

2.把握施工合同无效情形及法律后果,正确应对相应风险

   合同无效的情形分为两种情形。一是合同主体不合法导致的无效。具体为:(1)不具有从事建筑活动主体资格的;(2)资质等级低的建筑施工企业借用资质较高的建筑施工企业的名义的;(3)不具有总承包资质的建筑企业借用具有总承包资格的建筑企业名义承揽工程的。

另一是合同内容不合法导致的无效。具体为:(1)招投标法规定必须招标的项目未招标或中标无效的;(2)总施工企业未经建设单位同意,将承包工程中的部分工程分包的;总施工企业将工程分包给不具备相应资质条件的分包人的;分包人将其承包的工程再分包的;(3)总施工企业将其承包的工程转包或肢解后以分包的名义转包的。

3.应对建议:

1)在企业内部建立和完善防范合同无效的审查防控体系。施工企业应建立专门的合同管理机构,强化其职能,制订和健全企业内部合同管理制度,有针对性地加强签约质量和合同生效审查。签约前既要深入了解发包人的资信、经营作风,是否办理相应建设手续等签定合同应具备的相应条件,又要对自身行为是否存在违法行为作相应分析,谨防施工企业因自己的经营失误而造成合同主体的不合法。

2)强化过程履约管理的法律风险防范。在合同履行过程中,如发现在签约时存在法律风险,应及时采取措施加以解决。如在合同签订时发包人未取得有关证照,在合同履行过程中施工企业应及时督促,协助发包人及时补办,以免以后发生争议因相关手续欠缺导致合同无效。对履行中的合同或相关条款违反法律法规强制性规定的,应及时向发包人提出交涉,并固定相应证据,防止以后一旦发生争议或合同被确认无效时以此作为抗辩,以免除或减轻自身过错责任。

3)有针对性地加强分包工程合同的管理。既要杜绝转包行为,又要对分包行为依法规范,分包合同不规范所导致的合同无效应是施工企业防范的重点内容。在合同范本的适用上建议使用建设部和国家工商总局推荐的《建设工程施工专业分包合同》和《建设工程施工劳务分包合同》两份示范合同文本。

4)认真学习、掌握和遵守法律法规的强制性规定,规范自身工程合同分包行为。相关合同管理人员系统学习和掌握法律法规和新司法解释对建设工程合同的强制性规定,且在实施过程中能够切实遵守,是预防合同无效,防范法律风险的最有效的保证,这一点可以通过所聘请的法律顾问协助完成。

(二)合同履约阶段

    合同签订阶段的风险防范主要是体现了一种防范于未然的法律要求和意识,这只是防止日后发生纠纷的第一步,而合同履约阶段的风险防范,则更多的表现为事中控制的防范意识和风险行为控制能力。这不仅是施工企业确保工程的工期和质量的需要,更是施工企业通过确保工期和质量为手段,最大限度地通过造价控制来获取最大化利润这一目的的客观要求。在履约过程中,施工企业面对的法律风险主要来自于自身履约管理的不规范、不完善,主要应体现在合同的签证与索赔证据管理等方面。

1.加强签证管理,重视工程索赔

工程签证是指工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议,互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。而工程索赔是指工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认,在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利,是单方的权利主张。

而实务中,不容忽视的现状是,相当多的施工企业并没有树立起良好的签证和索赔意识,缺乏严格按合同履约和管理的法律意识和技能,在与发包人之间的关系处理上,因担心提出签证要求或索赔抗辩或主张会损害其与发包人之间的和谐关系而委屈求全,不愿、不敢得罪发包人的心态和思想占绝大成分,在这种心理状态支配下的合同履行过程中,致使应当办理的签证未及时办理,可以索赔的因不了解、不重视、不愿或不敢行使索赔权利而过了合同约定的时效或期限,在日后发生争议时因举证乏力而导致于己不利的法律后果和造成不应有的损失。实践说明,对施工企业一方来说,加强签证管理,重视工程索赔,严格合同观念和履约管理,不仅十分必要而且是非常紧迫的。

2.应对建议:

1)对有关负责人、合同及造价管理人员、法务部门人员作为培训重点,组织专门培训,认真学习证据规定。结合本企业实际和履约管理的特点,提高证据意识和证据管理能力,把签证和索赔作为降低成本和提高效益的最有效手段。

2)设立专、兼职签证和索赔管理人员,明确其工作职责和范围,建立严格的文档记录和资料保管制度,加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。

3)结合施工合同的有关条款的约定,研究各类签证和索赔期限,在履约过程中凡应在约定期限中提出的书面要求、通知、函件,应专人负责,及时提出,使之固定成为证据;注意提出签证和索赔的期限和程序,严格执行示范合同文本中约定的签证和索赔程序、时限,凡是应该在施工过程中提出的均应及时提出、及时清结。

4)随时进行签证、索赔咨询,聘请懂行的法律专业人员或专业咨询服务机构进行有效的签证、索赔。

(三)工程拖欠款的防范及应对措施

   工程拖欠款,按合同履行阶段划分,可分为开工前的预付欠款、开工后的进度欠款以及工程竣工结算后的欠款。

1.工程预付欠款

   按示范合同文本条款第24条的约定,发包人如不按约支付,施工企业可在约定预付时间届满7天后向发包人发出催告,如发包人在收到后仍不支付,施工企业可停止施工,发包人从约定应付之日起向施工企业支付欠款利息和承担违约责任。建设部、财政部于20041020日发布实施的《建设工程价款结算暂行办法》第12条中对预付款的支付比例、方式、违约处理等规定的较为明确,施工企业可在合同约定的基础上结合以上规章的规定,在签约时同发包人协商后将以上内容约定进去,以便于履行中的操作。

2.进度欠款

   实践中,进度款的有效追讨,有赖于对签约时的进度款的支付以及中间结算的细化约定与履行中具体措施的结合,这样才能发挥有效追讨的效果。具体来说,在合同签约时,应根据工程标的的不同性质、状况,采用不同对待的进度款结算与支付方式。在结算方式上,不但可以约定工程款分期、分阶段结算,还可以约定分部、分项、单位工程结算,或按形象进度进行节点结算等;付款方式约定上,应在合同中明确和细化付款方式,支付期限或条件,支付比例或金额,以及逾期付款、不付款或少付款将承担的违约责任等。在合同履行过程中,施工企业应不断提高项目管理水平,及时提交结算资料,依照法律和合同约定及时对中间结算款、分部分项结算等款项向发包人主张权利,或及时确认工程欠款的债权事实,为采取法律措施奠定基础和提供依据。只有注重中间结算和催讨,才能在一定程度上减少或缩短尾款结算因时间长、金额大而产生的风险。

3.结算纠纷与决算欠款

发包人为达到拖延支付工程款的目的,往往在工程竣工后以种种理由对施工企业提交的结算迟迟不予审核,致使工程造价长时间得不到确认的现象屡见不鲜。面对这种情况,施工企业往往感到比较棘手,在适度长的时间内通过结算确认的还算比较幸运,遇有发包人恶意拖延的,则造价的确认便遥遥无期了,迫使施工企业不得不采取诉讼或仲裁的手段解决,施工企业的利益在此过程中不同程度的遭受损害。笔者认为,对此种风险的防范和应对,应着眼于签约时的预防。

在签约阶段,应同发包人协商既要明确约定工程造价和计价方式,又要约定在工程竣工后的结算程序中出现争议的解决方式,如结合通用条款及《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》等规定,在合同中约定发包人在收到结算书后限定期限内不予答复或确认应视为认可(根据最高人民法院于200511日开始实施的关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的司法解释的相关规定,该种约定应为有效),如产生争议难以在约定期限内确认的,则应约定发包人在限定期限内委托双方签约时事先指定的工程造价咨询机构及时审核。通过以上防患于未然的约定,应当说对发包人的恶意拖延结算的行为能起到一定的制约和限制作用,这种提前设防的方式要比事后再想办法弥补和解决要省事、省力。

 

  

本文浅要分析了当前施工企业面临的两大法律风险及其应对措施,当风险管理仅仅停留在项目层次是远远不够的,项目脆弱性的根本原因还是企业层面的法律管理体系缺位。健全与完善企业法律事务管理系统,建立专职法律工作机构,健全企业的合同管理体系,确立企业的法律工作目标,完善各项重要规章制度,使法律事务工作有章可循,是施工企业发展壮大的必由之路。

 

参考文献

[1] 郭振华、熊华、苏燕编著:《工程项目保险》,经济科学出版社20048月第1版。

[2] 陈浩文主编:《涉外建筑法律实务》,法律出版社200412月第1版。

[3] 梁慧星、陈华彬编著:《物权法》,法律出版社20059月第1版。

[4] 刘晓红、徐玖平编著:《项目风险管理》,经济管理出版社20081月第1版。

[5] 魏方编著:《工程项目法律与实务》,机械工业出版社20087月第1版。

 

 

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