编者按：企业在其运转过程中，机遇与风险并存。法律风险是可以避免与化解的，只要掌握了其中的基本规律，就能预防、控制其发生。本期新辟栏目“新规解读与风险提示”，就是帮助企业家及早正确地识别、评估法律风险，并采取相应措施建立法律风险预警机制，将事后处理为主转为事前预防，使防范和化解企业法律风险变为一种常规性的管理工作。

劳动合同，是确立劳动者和用人单位劳动关系，明确双方权利和义务的一种合意，也是对劳动法律法规的细化和明确。劳动合同是约束劳资双方如实、全面履行劳动权利义务的依据，也是防止劳动争议的重要措施及解决劳动争议、维护各自利益的重要依据。

《劳动合同法》实施后，用人单位不按照法定形式在法定时间签订书面劳动合同的，不仅不会规避法律的规定，而且会增大用工的风险。

一、未依法签订劳动合同的法律风险及防范

1、支付双倍工资的风险

　　《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。

2、无固定期限劳动合同条件成立的风险

　　《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。也就是说《劳动合同法》实施后，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同超过一年的，就视为双方签订了无固定期限的劳动合同。

3、支付经济补偿金的风险

　　在一个月的“宽限期”内，如果由于劳动者不签订书面劳动合同，用人单位终止劳动合同的，可以不支付经济补偿；超过一个月的，由于劳动者不签订书面劳动合同，而用人单位终止劳动合同的，用人单位须依法支付经济补偿。

　　4、劳动者可以随时走人，将导致用人单位内部人员的流动性，这种流动对用人单位制度管理不利，对用人单位文化更是致命；。

　　5、不能对涉及商业秘密或竞业限制的劳动者进行有效约束。

　　6、对用人单位出资培训的劳动者，只有在劳动合同约定了服务期或签订专项的培训协议，才可以预防和控制劳动者提前离职，防止给用人单位带来损失。

　　风险防范：

　　1、用人单位要建立先签合同后用工的良好习惯，最迟应在用工之日起一个月内签订劳动合同。

　　2、原有劳动合同到期后，双方继续合作的，也应在一个月内签订劳动合同。

　　3、如有员工故意不配合签订劳动合同的，用人单位应通过邮寄等有据可查的方式将签订劳动合同通知送达给劳动者，并保留相关证据。在此情况下，非用人单位原因不签订劳动合同，用人单位不承担法律责任。

　　4、自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。

　　用人单位在实务中，应当注意证据保留：留存两次书面通知及签收回执的凭证；留存支付劳动报酬的凭证。

二、非违约解除、终止劳动合同的风险及防范：

《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

风险分析：

1、出现上述情形之一，用人单位可以选择不同的方式解除合同，但相对而言，选择额外支付劳动者一个月工资解除方式较为有利。理由：（1）两种方式的成本是一样的，提前30天通知，30天届满后劳动合同解除，但这30天用人单位是要支付工资的，这与额外支付一个月的工资解除劳动合同的经济成本没有任何区别。（2）在这30天之内，可以发生一些用人单位意想不到的事情，比如员工在此期间内发生工伤、患病、怀孕等等，根据规定，用人单位均不得解除劳动合同。（3）额外支付一个月的工资就可以解除劳动合同，双方之间的劳动关系终止后就不复存在，用人单位也就无需承担这一个月内的用工风险。

2、违法（含程序违法）解除劳动合同，将承担支付两倍经济补偿金的风险。

风险防范：

1、严格按法律规定操作，避免违法风险。（1）员工医疗期满后不能从事原工作，应另行安排工作，只有前后两份工作均不能从事时，用人单位解除合同才是合法的。（2）不能胜任工作的，需培训或调岗，只有经过培训或调岗仍不能胜任工作时，用人单位解除劳动合同才是合法的。（3）客观情况发生重大变化无法继续履行劳动合同的，需与劳动者协商变更，不能就更变事项协商一致时，用人单位解除劳动合同才是合法的。

2、出现以上三种情形时，用人单位应选择额外支付劳动者一个月工资解除方式，风险将降至最低。

　　三、法定解除劳动合同的风险及防范

1、《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的。

风险分析：

劳动者有上列情形之一的，用人单位无须提前通知劳动者并且不必给予任何经济补偿，即可单方解除劳动合同。但在实际操作中发现，用人单位依据第三十九条解除劳动合同均需要搜集大量的证据，若证据不足往往演变成为违法解除。

　　1、适用“在试用期间被证明不符合录用条件”这一款解除劳动合同的，用人单位须保存招工时与劳动者明确的录用条件，且须有在试用期内具体考核的相关凭证。

2、适用“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”这一款解除劳动合同的，

用人单位应有通过民主程序制定的相关劳动纪律和规章制度，且已公示或在签订劳动合同时由劳动者签字确认的相关证据。

3、适用“严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害”这一款解除劳动合同的，不仅要保留劳动者严重失职、营私舞弊的证据，还要保留劳动者因此给用人单位造成重大损失的证据，且要能证明该两者之间存在因果关系。

4、适用“被依法追究刑事责任”这一款解除劳动合同的，须有法院生效的刑事判决书。

风险防范：

用人单位若要依据劳动合同法第三十九的规定解除劳动合同，在制作解除通知时应当列明解除劳动合同的事实依据和法律依据，全面分析已经掌握并保留的全部相关证据，充分分析现有的证据能否支持解除的理由。若没有充分的证据支持，建议尽量不适用三十九条解除合同，而是采取协商一致或要求劳动者主动提出离职的方式解除劳动合同。