【内容摘要】  在目前国内及国际严峻的经济形势下，建设工程价款优先受偿权越来越成为保障施工企业权益的重要法宝。但建设工程价款优先受偿权法律理论上的不成熟和现行法律及司法解释对于建设工程价款优先受偿权的规定过于笼统甚至还存在法理上的冲突，使得司法实务操作中存在较多争议。本文从一则建设工程施工合同纠纷案例中存在的工程价款优先受偿权行使期限起算点的争议说起，分析建设工程价款优先受偿权的权利性质及现行司法解释对工程价款优先受偿权行使期限起算点规定的法理缺陷和司法实务中存在的冲突，并对工程价款优先受偿权行使期限的起算点提出立法建议，认为工程价款优先受偿权行使期限的起算点应以工程付款期限届满之日起计算为宜，不宜规定以工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。

【关键词】建设工程价款优先受偿权  权利性质  行使期限的起算点

一、问题提出

2005年6月，某建设公司就承建某纺织公司厂房签订建设工程施工合同一份，双方在合同中约定了工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容，并在工程款支付条款中特别约定：按月进度以工程款的70%进行支付，余款在竣工验收合格后6个月期满后一星期内付清，并扣除相应的工程保修金。某建设公司竣工交付讼争工程，但某纺织公司拖欠巨额工程尾款(包括工程进度款及工程结算款)，某建设公司在工程竣工后六个月内起诉要求支付扣除质保金之外的全部工程尾款并要求法院确认对上述工程欠款于其所承建的工程享有优先受偿权。

在本案中，某纺织公司应支付工程欠款毫无疑问，某建设公司对工程进度欠款享有优先受偿权也并无疑问，但本案引出以下问题：承包人能否就双方约定的竣工验收合格后6个月期满后一星期内支付的工程结算尾款享有优先受偿权。也就是说按双方约定该笔工程尾款在竣工之日起6个月内尚未届支付期限，承包人能否在竣工之日起6个月内对该笔工程尾款主张优先受偿权？如果承包人在工程尾款支付期满后主张工程尾款的优先受偿权，是否已超过现行司法解释规定的6个月的主张优先权的期限？本文拟从建设工程价款优先受偿权的权利性质入手，结合我国现行法律及司法解释的有关规定，对上述问题作一初浅的分析与探讨。

二、我国现行法律及司法解释对建设工程价款优先受偿权的有关规定及存在的冲突

（一）我国现行法律及司法解释对工程价款优先受偿权的有关规定

1、我国《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过）法释〔2002〕16号（以下简称《批复》）全文如下：

“上海市高级人民法院：

你院沪高法[2001]14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。

此复。”

（二）《合同法》第286条与《批复》第4条对建设工程价款优先受偿权行使期限起算点的规定存在冲突

《合同法》第286条规定，承包人可以行使工程价款优先受偿权的起始时间为：发包人未按约定支付工程款，经承包人催告后，在承包人催告的合理期限内发包人仍未履行付款义务时；并《合同法》286条并未对行使期限作出明确规定。

《批复》第4条规定，承包人可以行使工程价款优先受偿权的起始时间为：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算；并且《批复》规定，承包人行使优先权的期限为六个月。

上述规定存在的冲突在本文前述讨论的案例中表现得非常突出。在前述案例中，承发包双方约定工程尾款的支付期限为“工程竣工验收合格后6个月期满后一星期内付清”，根据《合同法》第286条的规定，承包人主张优先受偿权必须满足以下条件：发包人在竣工验收合格后6个月期满后一星期内未支付，承包人进行催告，发包人在催告后的合理期限内仍未支付，此时承包人才可以主张优先受偿权。而根据《批复》第4条的规定，承包人在“工程竣工验收合格后6个月期满后一星期后”主张工程价款优先受偿权的话，早已超过《批复》规定的“自工程竣工之日起6个月”主张优先受偿权的期限，丧失了工程价款的优先受偿权。

所以也就出现了前述案例中承包人在债权未届履行期限时即不得已匆忙起诉主张工程价款优先受偿权的情形。笔者试从建设工程价款优先受偿权的权利性质入手分析上述冲突之间的解决之道。

三、建设工程价款优先受偿权的权利性质分析

《合同法》286条规定的建设工程价款优先受偿权究竟是何种性质的权利？分析回答这个理论问题对于指导司法实践具有现实意义。

（一）建设工程价款优先受偿权是留置权？法定抵押权？还是优先权？

《合同法》颁布后，学界对建设工程价款优先受偿权的属性问题一直存在争议。主要有三种学说，即留置权说，法定抵押权说和优先权说。

1、留置权说

持该观点的学者认为，建设工程合同属于特殊的承揽合同，而《担保法》第84条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权”。因此，如发包人不按约支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿。^①

但该观点未受到大多数学者的支持，其反对意见主要有二：一是认为根据物权法理论，留置仅适用于动产，而建设工程是不动产；二是认为留置权以标的物的占有为成立要件，而且还要以对标的物的占有为存续条件，如果债权人丧失对标的物的占有，留置权也就因此而消灭，但根据《合同法》第286的规定来看，承包人在交付工程后，尽管其已不占有标的物，但仍然享有对工程的优先受偿权。因此工程价款的优先受偿权不应属于留置权。

2、法定抵押权说

持该学说的学者认为，要判断建设工程价款优先受偿权究竟属于优先权还是法定抵押权，必须考察《合同法》286条的立法背景和过程。1993年10月，针对社会上严重存在的拖欠承包费问题，立法机关委托包括梁慧星教授在内的8位民法学者拟定的合同法立法方案规定：“为保护承包人利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权”，此后，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。^②

而且持该学说的学者认为，建设工程价款优先受偿权具有从属性、不可分性、追及性、物上代位性和优先受偿性，不以移转标的物的占有为必要，符合抵押权的一般特点。区别仅在于不需要登记，而是由法律直接规定。

但反对者也有之，主要认为：一是《合同法》第286条并没有抵押权的文意表示；二是与《担保法》、《物权法》关于抵押权的设定必须经过登记才能成立的规定相抵触；三是法理上并不认为法定抵押权不分成立先后，必然优先于约定抵押权的行使，而认为同一物上设定的抵押应按位序受偿。因此工程价款优先受偿权不应认定为法定抵押权。

3、优先权说

该观点也是当前支持率较高的学说。其依据和理由有：（1）当前建筑市场供大于求，施工单位处于弱势地位，建设单位拖欠工程款的现象严重，已经影响到这一市场的健康发展，并对社会稳定产生了消极影响。只有将工程价款的优先受偿权定性为优先权，赋予债权人对某种特殊的债权享有优先于一般债权人而优先受偿的权利，才能解决这一问题。（2）国外立法可供参考。早在罗马法时代就设立了优先权制度。后世各国在继受罗马法的基础上，对优先权制度采取了不同的态度。法国民法典第2095条将优先权与抵押权规定于一起，将其确认为担保物权，规定“优先权是指，依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人、甚至先于抵押权人而受清偿的权利。”该法第2103条明确规定了建筑工程的优先权。日本民法典也规定了优先权，称其为先取特权。意大利民法典等也规定了优先权。^③（3）我国立法也有先例，我国现行的《破产法》第113条以及《海商法》中的船舶优先权和《民用航空器法》中的民用航空器优先权，均是对优先权的规定。

笔者赞同这一学说，认为将建设工程价款的优先受偿权权利性质归属于优先权，更符合立法的价值取向和社会正义。而且在最高人民法院的《批复》第4条已经明确采纳了“优先权”的概念。

（二）建设工程价款优先受偿权作为优先权的一种所具有的权利特性

优先权是基于维护社会公平和秩序的宗旨而由法律直接规定债权人对某种特殊的债权享有优先于一般债权人而优先受偿的权利，其目的在于对某种特殊的债权加以特别的保护。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权；就特定财产受偿的优先权为特别优先权。^④

笔者认为建设工程价款优先受偿权是一项具有独立权利地位的法定担保物权，属于担保物权的一种。

认定建设工程价款优先权是否属于担保物权,首先要看其是否具备担保物权的性质。有学者主张认识担保物权的性质,应沿着如下线索进行：第一,从权能上看,担保物权是一种担保债权实现的权利,具有担保性,为担保权；第二,从内容上看,担保物权是一种变价性的权利,即价值权；第三,从权利的归属上看,担保物权是一种支配性的权利,即物权。由此确定担保物权的本质属性应当是担保物权的物权性、价值性和担保性。其中担保物权的物权性具体包括担保物权的法定性、优先性、支配性、排他性和追及性；担保物权的价值性(价值权性似乎更为妥当,以下称价值权性)包括变价受偿性和物上代位性；担保物权的担保性包括从属性和不可分性。^⑤

笔者认为,以上这种认识担保物权性质的方法,清晰而全面地概括了担保物权的性质,笔者按照以上标准分别对建设工程价款优先受偿权的物权性、价值权性及担保性作如下分析。

1、建设工程价款优先受偿权具有担保物权的物权性，包括法定性、优先性、支配性、排他性和追及性。

建设工程价款优先受偿权由我国《合同法》明确规定，不需要当事人意思表示一致，具有法定性；《合同法》286条明确规定了建设工程的价款就承包人所承建的工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿权，并在《批复》中明确建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，故其具有优先性；建设工程价款优先受偿权是承包人就建筑物直接支配其交换价值而优先于发包人的其他债权人受偿其债权的权利，它的实现无须借助义务人的给付行为，且不仅可以对抗发包人，还可以对抗第三人，是一种支配权、绝对权，具有支配性和排他性；又，承包人在交付工程后，尽管已不占有标的物，但仍然享有对所承建工程的优先受偿权，表现出物权的追及性；故建设工程价款优先受偿权属于物权范畴。

2、建设工程价款优先受偿权具有担保物权的价值权性，包括变价受偿性、物上代位性。

担保物权的价值权性指担保物权系以支配标的物的交换价值为内容，担保债务清偿为目的。^⑥建设工程价款优先受偿权即是承包人以支配其所承建工程的交换价值为内容，担保工程价款实现的一种权利，具有价值权性。担保物权的物上代位性，指担保物因灭失、毁损而得受赔偿金者，该赔偿金成为担保物之代替物，担保物权人得就该代替物行使担保物权。^⑦我国《物权法》第174条即对此亦有明确规定。《合同法》虽然未在286条中对建设工程价款优先受偿权的物上代位性作明确规定，但从其立法目的考量，显然应该包含物上代位性。

3、建设工程价款优先受偿权具有担保物权的担保性也即是担保物权之通性，包括从属性和不可分性。

所谓担保物权之从属性，指担保物权需从属于债权而存在，其成立以债权成立为前提，并因债权转移而移转，因债务之消灭而消灭。建设工程价款优先受偿权是以承包人与发包人之间就工程价款逾期未支付而产生的债权债务基础法律关系的存在为前提，可见工程价款优先受偿权具有担保物权之从属性。

所谓担保物权之不可分性，指担保债权于未全部清偿前，担保权人得就担保物之全部行使权利。显然建设工程价款优先受偿权在发包人未支付全部工程价款之时，承包人得就所承建工程的全部担保其债权的实现，故该权利具有担保物权之不可分性。

通过以上对照分析，笔者认为建设工程价款优先受偿权基本上具备担保物权之性质。我国台湾地区学者桂裕、甘其绶、黄文滨、陈计男等均将优先受偿权与抵押权并列，认为系属担保物权的一种形态。法国《民法》第2095条和日本《民法》第303条优先取得权的规定均明确规定法定优先受偿权为担保物权。^⑧由此可见，建设工程价款优先受偿权的担保物权特性在大陆法系中是基本认同的。

建设工程价款优先受偿权与质权、抵押权、留置权同属于担保物权,都具有物权性、价值权性和担保性,这是它们作为担保物权的共性。同时,优先权为不须以占有或登记方式进行登记的物权,不以占有或登记为要件,只要符合法律规定的条件便当然成立。优先权不以占有为要件,不同于质权和留置权；不以登记为要件,亦不同于抵押权。当然,优先权与其他担保物权的最根本区别在于优先权是为担保特殊债权而设定的,而其他担保物权是为担保一般债权,并无特别的理由。

四、《批复》第4条规定存在的法理缺陷及引发的实务争议

通过以上论述，笔者认为工程价款优先受偿权权利性质上归属于优先权，是担保物权的一种。但按现行学说，无论认为工程价款优先受偿权的权利性质是留置权、抵押权还是优先权，都已经明确工程价款优先受偿权是物权性质的权利，属于担保物权的一种。而担保物权的优先清偿效力是指优先支配标的物之交换价值，于担保债权届期未受清偿时，担保物权人得行使换价权，将标的物换价所得价值优先清偿债务。^⑨我国《物权法》第一百七十条亦规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。也就是说我国现行法律规定，担保物权行使的前提条件为“债务已届履行期而债务人不履行债务或者出现其他当事人约定实现担保物权的情形”。而《批复》第4条规定工程价款优先受偿权的行使期限为工程“竣工之日起六个月或合同约定的竣工之日起六个月”显然与现行《物权法》的规定及担保物权的一般法理相冲突。《批复》第4条规定的工程价款优先受偿权行使期限的起算点自工程“竣工之日或合同约定的竣工之日起”，与工程价款已届履行期限显然是两个不能等同的概念。批复该条规定明显缺乏法理基础，由此也引发了不少司法实践上的争议。

如在本文前述讨论的案例中，承发包双方约定工程价款支付在竣工验收六个月后满一星期内支付，也即发包人的支付工程结算款的期限在竣工之日起6个月后满一星期才届满，但鉴于发包人拖欠巨额工程尾款及偿付能力每况愈下，承包人为了保障自己的债权的实现，根据现行《批复》第4条的规定，不得已在工程竣工之日起六个月未满之时即起诉主张全部工程价款优先受偿权的矛盾情形。

而在大量的工程实践中，工程价款一般按进度支付，在竣工验收时，一般支付到合同造价或形象进度的70%左右，所余的除质保金外，一般须在竣工结算完成后才产生支付义务。而按照行业惯例，工程竣工验收合格，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人委托审价机构进行审价，审价机构组织双方当事人核对工程量，到工程造价的最终审定，需要较长的周期，如果发包人稍一拖延，更是很容易超过6个月的期限。所以会产生工程竣工后6个月时限已到，根据《批复》第4条的规定，若不主张工程结算款的优先受偿权则该优先权要丧失；但若主张优先受偿权，则工程造价未定，发包人支付工程结算价款的义务未产生、该部分债权未届清偿期限，优先受偿权的行使前提不成就的矛盾局面。而作为工程价款一部分的工程质量保修金在司法实践中更是由于远远超过了《批复》规定的6个月的优先受偿权行使期限，基本上无法得到优先受偿。

对此，笔者认为，《合同法》286条明确在发包人逾期支付工程价款的前提下，承包人可就其承建工程对工程价款主张优先受偿权；《批复》第4条规定承包人主张优先受偿权的行使期限为自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起六个月的除斥期间虽然旨在敦促承包人及时主张权利，防止时间过长，产生消费者购买、善意第三人受让等因素而增加标的物处置的难度，但该条规定显然缺乏法理基础，偏离《合同法》286条的立法目的，大幅削弱了对承包人工程价款的法定保护作用，也使司法实践中产生的大量争议不能得到切实有效的解决。为此，亟待对《合同法》286条规定的建设工程价款优先受偿权作进一步明确或出台新的司法解释对《批复》的不合理之处进行修正。

五、立法建议

根据上述分析可以得出，现行司法解释对于建设工程价款优先受偿权行使期限起算点的有关规定，缺乏法理依据，与《合同法》286条的立法初衷有悖，不利于保护施工企业的合法权益，应予修正。

从笔者前述对建设工程价款优先受偿权权利性质的论述分析，已经非常明确建设工程价款优先受偿权属于法定担保物权。根据担保物权的一般法理及我国《物权法》对担保物权性质的有关规定，无疑可以得出，担保物权是对到期主债权的担保，其行使期限应该自主债权履行届期而债务人仍未清偿之时始。故立法应将承包人行使工程价款优先受偿权的期限界定为工程付款期限届满之日起计算更为妥当。

六、对本文前述引用案例出现争议的分析

本文前述案例中提出的对发包人拖欠的工程结算价款承包人就其所承建工程是否享有优先受偿权的问题，笔者认为答案是肯定的。简要分析如下：虽然承包人在本案起诉之时，工程结算尾款尚未届清偿期限，但这是鉴于《批复》第4条对工程价款优先受偿权期限起算点的规定及司法实践中对《批复》的广泛适用，使承包人不得不在“工程竣工之日起六个月内”主张工程价款优先受偿权（虽然该部分工程结算尾款尚未届履行期）；但在法院审理该案过程中，该部分工程尾款早已超出了发包人应支付工程价款的期限；结合《合同法》286条对工程价款优先受偿权的立法目的及笔者以上对《批复》第4条存在法理缺陷的分析，笔者认为对承包人该部分的工程结算尾款的优先受偿权依法应予以支持。

参考文献：

①参见江平主编：《中华人民共和国合同法精髓》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。

②参见梁慧星：《<合同法>第286条的权利性质及其使用》，载《人民法院报》，2000年12月1日。

③④参见杨永清：《〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉的理解与适用》，载《民事审判指导与参考》，2002年第3卷，法律出版社，2002年版。

⑤参见董开军：《论担保物权的性质》[J].法学研究,1992,(1)；转引自申卫星《信心与思路：我国设立优先权制度的立法建议》，http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=31331&Type=mod

⑥⑦参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第538页，第540页。

⑧参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（第一册）》，中国政法大学出版社，2005年1月修订版，第470页。

⑨参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第529页。