内容提要：2007年下半年到2008年上半年，建筑材料价格持续大幅上涨，给众多施工企业带来极大困难，建设工程固定价格合同因材料大幅涨价而导致了大量纠纷，由此引发在建设工程合同纠纷中是否适用情势变更原则的争议。因我国《合同法》没有规定情势变更原则，导致不同法院甚至同一法院不同法官对同类案件做出了截然相反的裁决。基于司法实践中出现的这一现象，本文试以建设工程合同纠纷为例，从法理和现实的角度，对情势变更原则以及适用条件等进行初步的探讨，并在此基础上对我国适用情势变更原则提出相应的立法建议和意见。
    关键词：情势变更原则 合同 公平 诚实信用
    一、引言　　
    从一个案例说起： 2007 年 7月13日，某公司需建造一钢结构车间与钢结构工程公司签订了一份钢构工程施工承包合同。合同约定钢结构公司为某公司建造一个钢架结构车间。合同采用固定价格方式，工程造价定为250万元, 工期自2007年9月20日至2008年1 月20 日止。合同签订后至2008年9月底，螺纹钢价格由签订合同时的3000元/吨涨到4320元/吨、线材3200元/吨涨到4470元/吨。为此钢结构公司与某公司协商要求增加工程款或解除合同，某公司均不同意，遂产生纠纷。钢结构公司左右为难，履行合同，则会导致巨大亏损，而且还要承担工期延误的违约责任；要解除合同，则某公司坚决不同意。权衡再三，某公司作为原告向法院提起诉讼，要求变更合同的价格及合同履行期限条款，或解除合同。
    本案在审理过程中，原、被告双方形成以下两种对立的意见：
原告认为：双方签订的合同虽然有效，但在履行合同过程中，由于钢材大幅涨价，这是合同双方在签订合同时所无法预料的，无疑是一种无法防止的外因。若按原合同继续履行，对原告来说将导致明显的不公平，这属于情势变更，据此原告要求变更合同的价格及合同履行期限条款或解除合同应当得到支持。
    被告则认为：双方签订的钢构工程施工承包合同，是在原、被告平等互利、等价有偿的原则下，经过协商一致自愿达成的，是一份有效合同，且合同的内容也不违反现行法律和法规。对于有效合同，双方均应全面履行。钢材持续涨价是属于商业风险，原告以此要求变更合同的价格及履行期限条款或要求解除合同均没有法律依据。要求驳回原告的诉讼请求。
    笔者认为，上述二种意见的争议焦点是情势变更原则的适用问题。合同签订后，在合同履行过程中钢材市场的价格出现较大波动时，合同的一方能否以情势变更要求对合同的相关条款进行变更或要求解除合同？这种情况属于商业风险还是情势变更？要分析这个法律问题，我们应对情势变更原则及其相关构成要件等做一定的了解及分析。
    二、情势变更原则的概念
    情势变更原则，也有学者称为情事变更原则，是一项涉及合同履行的法律原则。指在合同成立后至履行完毕前这段时间内，因不可归责于双方当事人的原因而发生情势变更，致使继续维持该合同之原有效力对受其影响的一方当事人显失公平，则允许该当事人单方变更或者解除合同。所谓情势，应指合同成立之后、履行之前所发生的不可预见，无法控制，致使合同之基础或环境发生根本性变化，并且其影响及于社会全体或者是局部，而不是单单只影响该合同本身，而且不是直接对合同的利益产生影响，而是通过该事由影响了合同订立所依赖的客观环境或者是基础，进而影响该合同的，在这种情形下，履行该合同会造成合同当事人双方利益的不均衡，出现显失公平的局面，有悖诚实信用原则。所谓的变更，是指合同赖以订立的基础或者环境（即情势）发生了异常的、根本性的变动。这主要是与商业风险的区别。一般的变化，如果不足以影响到合同的实质性内容，不足以对合同订立的基础造成动摇，那么，就可以认为是一般的商业风险。例如：虽然合同双方已经签订了一批货物的订单，但是由于国家的某种需要，强制征用了该种原料，致使售货方无法按时完成交货任务，可以认为是情势变更。
    三、情势变更原则的构成要件
    对于情势变更原则的构成要件，通说归纳地比较详细，也较为成熟，一般认为，除须有情势变更发生外，情势变更的构成要件有五个：
    1、不能预见性。即情势变更的发生是合同双方当事人于订立合同之时客观上不能预见的。此处的不可预见与不可抗力的不可预见性应具有一致性，并且可能会有某种关联性，很多的情势变更是由于不可抗力造成的，比如天灾，致使矿场倒塌，从而造成了物价大幅度上涨，此时物价大幅度上涨便属于情势变更。　
    2、不可归责性。民法上以过错责任为主要的归责原则，当事人对于自己的故意或者过失所造成的损失都要承担相应的民事责任。不可归责的构成要件之一是当事人不存在故意或者过失。　
    3、该情势变更发生在合同有效存续期间。即情势变更发生于合同成立之后，完全履行之前，而不是发生在合同成立之前或者是履行完毕之后。要求情势变更发生在合同订立之后，主要是因为情势其实为合同订立之基础。倘若发生了变更，则当事人应有察觉，因为当事人对于合同的签订有一定的注意义务，倘若对于该重大事件的发生置若罔闻，而与对方当事人签订合同，就应认为是该合同当事人的过失，合同所受损失应由其自己承担。情势变更所保护的是合同双方当事人合理、合法的合同利益，倘若合同业已履行完毕，则受损害之合同一方当事人是否还可以嗣后提出异议，而要求对方当事人归还其所受不公平的损失呢？笔者认为，不能因为合同具有确定性的特点，倘若任当事人肆意使用该权利，则于市场的自由发展不利，有碍于合同自由原则与理念，不能因为自己的一时疏忽或者是为履行义务之后又反悔，而要求对方当事人归还自己应得的合同利益，此时，应视该受损方当事人为过错方当事人，无权提起情势变更原则的适用。
    4、继续履行合同会造成显失公平。所谓显失公平，是指非常明显的不公平，而不是一般的利益不等或者对价不均。司法上认为是：“双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则”。与一般商业风险的范围要严格区分。倘是已经履行的合同造成了显失公平，情势变更原则就不能适用了，因为情势变更原则只对于约定的合同履行期间生效，无溯及既往的法律效力。况且在当时履行合同之时，并没有造成不公平的局面，后来的所谓“显失公平”实属正常的商业风险。
    5、须适用情势变更原则后不会造成新的不公平。依诚实信用原则以及公平原则，当事人之间适用情势变更原则而进行的合同调整或者解除，倘调整或者解除合同的行为不足以衡平当事人双方的利益，更甚者若造成对方当事人的显失公平，则非适用情势变更原则的本意，更加违背了诚实信用原则和公平原则，因此，须适用情势变更原则后进行的合同调整不会造成新的不公平，这是一个很基本的要件。
    四、情势变更与相关易混淆的概念的比较　
    1、情势变更与不可抗力。
所谓不可抗力，是指 “不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。情势变更与不可抗力看似相同，但是有很多不同之处，属于两个不同的法律概念。两者间的相同之处表现在：①都是当事人所不可预见的。一般而言，不可抗力主要包括战争，自然灾害等情况，这些情况的变化一般都是突然的，倘若当事人可以预见，则不会签订合同；②都属于客观情况的变更，非人力行为所能影响，所能抗拒。如自然灾害，政府的政策行为等；③都要求非当事人过失，无论是否符合其它构成要件，当事人须于合同之损失无过失，否则其应承担相应的损害赔偿责任或者是负担损失风险；④发生时间均在合同有效存续期间，即合同订立之后，履行完毕之前；⑤在举证责任上，均由因客观事由而遭受不利影响的合同当事人负担举证责任；⑥很多情势变更也是由不可抗力造成的，比如地震造成的物资紧缺，别国战争引发的物价大幅度变动等。
    从表面上看，情势变更和不可抗力的相同点甚多，极易与之相混淆，但两者之间还是有区别的。主要表现为以下几个方面：①两者虽然都构成了合同履行的障碍，但是阻碍程度不同。不可抗力是不可抗拒的，对于履行而言，一般构成履行不能或者是大部分履行不能，是绝对的不能。而情势变更，则是对履行合同义务的一方当事人构成了显失公平，属于可以履行或者是履行困难，是相对的履行困难，而不是履行不能；②引发事由不同。不可抗力主要有两种情况，一为自然灾害，如海啸、地震、洪水等。一为社会的异常变动，如战争、罢工、社会动乱等。而情势变更则主要表现为合同基础的变更，如货币币值大幅度变更、物价暴涨暴跌等；③当事人的权利性质不同。不可抗力情形下，当事人所享有的形成权，即只需于不可抗力事件发生后，通知对方当事人即可，无须进行协商，而情势变更则与之不同，当事人所享有的是请求权，须经司法判决来进行合同变更或者解除；④法律程序不同。情势变更须经双方当事人协商之后再行诉讼，而不可抗力无须此行为，径行诉诸法院即可；⑤法律后果不同。不可抗力是法定的免责事由，当事人只要证明其履行困难或者履行不能是由于不可抗力造成的，即可获得免责，而情势变更不是法定免责事由，当事人之间须得协商一致，而且法官在自由裁量时，需要综合考虑双方当事人的利益均衡，旨在平衡合同双方当事人的利益平衡问题，而不是免除谁的责任，并且情势变更的法律后果是变更合同或者解除合同，而不是免除一方当事人的合同义务。　
    2、情势变更与商业风险。
    一般来讲，所谓风险，是指可能造成损失的不确定因素。商业风险，是指商业经营者在商品经济活动中因为经营失利所应当承担的正常商业损失。经营失利，就是对于商业经济活动中的不确定因素的错误估计，而导致的商业正当损失。
商业风险与情势变更两者间的联系表现在：①都发生在合同有效成立之后，商业风险是不确定的因素，倘发生于合同成立之前，则为确定的损失因素，当事人不会明知有损失而签订合同的；②都属于合同履行可能，但是履行该合同会造成一方当事人的损失；③都是一方当事人未获得期待利益，或者是遭受了损失。商业风险中的不利益是可以预见的，但是当事人为了期待的利益而甘冒风险，在合同有效存续过程中，不确定性的商业风险成为确定，如果履行合同义务，则会造成损失，或者已经造成了损失。 
    两者的区别之处在于：①商业风险是可以预见的，而情势变更是不可预见的。此处的商业风险可以预见，是指平常比较常见的，当事人应当预见的情况或者事变，当事人预见了也好，由于过失没有预见也罢，与其是否应负担损失无关。但是情势变更原则却要求该事变必须是当事人所不可预见的，是非同寻常的情况；②对当事人过失要求不同。情势变更原则要求当事人双方均无过失才可以适用，但是商业风险则可能是为当事人过失所致。比如迟延给付，即使是构成了情势变更所须的其它要件，但是由于是一方当事人的过失，所以不能适用情势变更原则。而一般的由于迟延给付造成的已过商机，其损失属于商业风险；③客观情势的变化程度不同。情势变更一般是根本性的变化，而商业风险则是在价格规律范围内的小幅度波动，是一般性的变化。从本质上看是不同的，但是如何界定商业风险的波动范围，还属于探讨范围，且应根据各地情况分别对待之，不宜妄下定论；④是否因继续履行合同而构成显失公平。其实与上一点是紧密联系的，也是判断是否属于商业风险还是情势变更的重要依据。有些学者认为，商业风险上升到一定的程度，也就构成了显失公平，笔者不这样认为，因为商业风险是可以预见的，而情势变更是不可预见的，商业风险的引发原因与情势变更是不一样的，虽然在客观表现上，都是价格幅度或者是利益损失的量的计算，但是究其本质，情势变更的原因是不可预见的非常情况，而商业风险则属于正常经济范围内的波动。
    五、情势变更原则在建设工程合同纠纷中的适用条件
    1、建设工程合同应合法有效，这是适用情势变更原则的基础。
若该建设工程合同为无效或属于可撤销，则均不适用情势变更原则。因为它们从签订时就没有法律效力，而可撤销合同在签订合同时就已经存在这一情况，只是在缔约时由于一方的故意或过失而签订了合同，所以不涉及签订后客观情况的变化。
    2、必须有情势变更的客观事实，这是适用情势变更原则的前提条件。
在建设工程合同纠纷案件审判或仲裁程序中，应限定对情势变更原则的适用由主张一方当事人负举证责任。并应当在主张时提交证据证明两个基本法律事实：一是情势确实发生了变更以及变更的程度；二是变更后显失公平的程度。
这里的情势，主要包括商品经济本质和商业的本身所产生的风险，如：物价大幅度上涨或者暴跌；各种经济行政管理措施及国家经济政策发生重大变化所导致的市场问题；国际市场发生重大变化，货币大幅度贬值或增值；合同基础的丧失，如新技术的取代或者原料的匮乏等。
这里的变更，是指合同赖以订立的基础或者环境（即情势）发生了异常的、根本性的变动。若因情势变更导致原料匮乏，但如果能以其他的同等价值的原料替代，笔者觉得这时就不可以视为情势变更了。因为合同尚可以履行，且用该原料替代不会对合同的实质性内容造成太大的影响，再多是价格上的一点小变动，不会对当事人的利益有太多的影响，任何一方都无变更合同（主要是指对价）的需要时，此时就可以视为是一般的商业风险。因为情势变更必须是根本性的，动摇了合同订立的基础的变动，而不是一般的小范围内的变动，并且是具有长期性影响的变化，而非偶然的、局部的、一时的变更。
    3、情势变更是当事人在订立合同时所不可预见并不可避免的，双方当事人都不存在过错，这是适用情势变更原则的主观要件。
不可预见，是指双方当事人没有预见且不可能预见。不可避免, 是指事前无法预防事后尽一切措施也无法消除其影响。如果当事人在签约时能够预料到该事件的发生，或者能够克服该事件的，如工程建设过程中正常雨雪天气导致施工工期的延误，则该事件发生的风险应由有过错方当事人自己承担, 而不得请求适用该原则。
    4、情势变更事由必须是发生在合同有效成立后至合同终止履行前，这是适用情势变更原则的时间要件。
合同成立以前的情势，无论当事人在订立合同时是否知晓其作为合同成立的基础都是确定的，不存在变更问题。若在合同履行期满后，迟延期间发生了情势变更，则属于违约行为，该当事人应承担情势变更的不利后果。
    5、情势变更会导致合同的履行显失公平这是适用情势变更原则的实质要件。
情势变更原则只有在合同赖以成立的基础发生巨大变化，致使继续履行将显失公平导致一方明显有利，另一方明显受损，双方当事人的利益严重失衡时才适用；如果影响轻微，则不适用。例如建材市场价格涨落变化大，当合同约定采用包工包料固定总价或主要建材单价固定，而市场的建筑材料价格出现暴涨时，双方签订合同时所确定的利益关系则会有失平衡。如果继续履行合同，施工单位非但不能盈利反而由于成本的提高, 造成严重的亏损。象本文所说的案例，自合同签订后短短的三个月时间，钢材价格出现了40%以上的上涨，这种情况笔者认为应该适用情势变更原则。
    6、在建设工程合同纠纷案件处理中，明确情势变更原则依当事人申请而适用，人民法院、仲裁机构不得直接适用。
这是因为当事人可能基于长远经济利益或商业信誉的考虑而不主张适用，这也符合私法的意思自治原则。
    六、情势变更原则的适用效力
    情势变更原则的适用效力, 是指适用该原则时出现的法律后果。在我国的司法实践中，最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同网煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》及海南省海口市滨海娱乐有限公司与海南华信物业公司房屋买卖合同纠纷案（最高人民法院[2001]民一终字第29号民事判决书）中也明确运用了情势变更原则。1993 年的《全国经济审判工作座谈会纪要》中明确指出“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人申请，按情势变更原则变更或解除”。2002年的 “非典” 更是产生了不少的相关案例。据新华网安徽频道的消息，合肥庐阳区法院在2002年审理因非典时期履行的餐饮租赁合同纠纷中，法官采用情势变更这一特殊法律原则，变更了合同的相关价格条款。判决了合肥地区首例因非典引发的合同纠纷案。从上述司法实践可见，适用这一原则的效力及产生的法律后果主要体现在两个方面：
    第一、 变更合同。 
    即因情势变更使合同的履行显失公平时，当事人通常请求变更合同使相互间的
    给付达到公平合理。变更合同的具体方式主要有以下几种：
    （1）增减履行标的物的数量。实践中增减履行标的物的数量可同时进行，使双方当事人的履行都发生变更，从而平衡双方的利益。如在货物买卖合同中，若遇严重通货膨胀，卖方可以要求买方增加应支付的金钱数额或减少自己应交付的标的数量。
    （2）变更施工期限，或变更工程材料等，消除显失公平现象，在当事人之间重新实现风险平衡、利益平衡，建立新的对价关系，以使合同目的仍得以实现。
    第二、解除合同
    情势变更发生后，应先由双方就合同的内容重新协商，只有协商不成时, 则必须由当事人向人民法院或仲裁机构申请予以裁定是否变更或解除合同。未经人民法院或仲裁机构裁定，一方或双方当事人不得自行变更或解除合同。如法院或仲裁机构通过审理认为情势变更使双方对价关系完全破坏，合同目的完全丧失，即使变更合同内容，亦不足以消除显失公平现象则解除合同关系，彻底消除不公平现象。
    第三、赔偿损失
    多数大陆法系国家的民法规定，一方当事人即使合法地解除合同， 也应当向对方当事人赔偿损失，我国《民法通则》第115 条规定：“合同的变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”如适用情势变更原则变更解除合同而给对方当事人造成损害的， 应由解除一方给对方适当补偿, 使双方利益在公平合理的基础上达到新的平衡。
由此可见, 情势变更原则适用的价值, 在于排除因客观情况变化而发生的不公平的结果，使建设工程合同在公平的基础上得到履行或解除。
    七、完善情势变更原则的几点建议
    为了弥补现行合同法中的这一空白，使法院或仲裁机构在适用情势变更原则时有法可依，减少滥用的危险，就情势变更原则的完善提出如下建议：
    1、在立法上应当确立情势变更原则。　
将情势变更原则制定成概括性条文，规定在民事实体法中作为一条法律原则。鉴于我国的实际，在今后的民事典立法或合同法的修订中，将情势变更原则制定成概括性条文，明确规定出适用该原则的最低要求，该要求应包含：(1)有情势变更之发生；(2)该情势变更发生在合同订立后、履行完毕前；(3)该情势变更的发生难以预见，且不可归责于双方当事人；(4)情势之变更导致了显失公平的后果等内容。
    2、在司法上应当严格适用情势变更原则。
    首先，要求情势变更发生后，以当事人主张适用为宜，法院及仲裁机构不得主动适用。这是因为当事人可能基于长远经济利益或商业信誉的考虑而不主张适用，也符合意思自治原则。其次在适用情势变更原则时，须先由当事人协商解决；协商不成，当事人才能请求法院或仲裁机构变更或解除合同，法院或仲裁机构不得直接适用该原则。
其次，法院或仲裁机构受理该案后，应坚持调解为主、裁判为辅的原则，充分体现当事人的意思自治。
再次，如果法律对某一问题有特殊规定，须先适用该特殊规定。如《合同法》中规定了不安履行抗辩权，则当后履行一方当事人因不可预见的原因，有无法履行的危险时，先履行义务一方得根据不安履行抗辩权的规定中止履行或解除合同，而不适用情势变更原则。
    3、运用司法解释对情势变更原则的适用条件、法律效力等作详细具体的规定。
    为了避免情势变更原则可能导致的司法专横而给当事人的自由权利带来伤害，以及合同当事人为逃避因自己的不谨慎交易行为所招致的损失而滥用该原则，应具体规定对其加以严格限制的适用条件，同时完善对法官的监督措施，控制法官的自由裁量权。这样，可以减少司法裁判的任意性，维护法律尊严。
    八、结语
    随着近年来我国经济改革的不断深入，类似以上所述案例的情势变更现象会经常发生，但由于立法上无明确规定，导致实践中对此无法正确掌握。在现代市场经济条件下，在情势发生变更而造成合同履行不能或极端困难时，我们需要适用情势变更原则及时地调整或解除合同，以利于市场经济的正常运转。尤其自去年由美国的次贷危机而引发的金融危机席卷全球，虽然我国政府采取一系列措施扩大内需，会使经济发展较为平稳，但难免会受别国的影响和牵制，且会越来越多。因此立法机关应当不失时机地在借鉴国外成熟、先进的经验，同时结合我国市场交易现状, 明文规定合同履行中的情势变更制度，完善我国合同法律制度。　

    金列君，女，毕业于中国政法大学，浙江大公律师事务所律师
    主要参考文献
    1、史尚宽，《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版
    2、张俊浩等《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年10月第3版
    3、王利明，《民商法研究》（第4辑），法律出版社，1999年1月第1版
    4、王家福，梁彗星等，《合同法原理》， 法律出版社 ，2000年1月第1版
    5、林诚二，《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社，2002年2月第1版
    6、房绍坤，《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社，2002年5月第1版
    7、江伟主编，《民事诉讼法学》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年7月第1版
    8、1993年5月6日最高人民法院印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》
    9、关涛的论文《情势变更原则辨》，载于法律科学2000年第4期（总第104期）
    10、新华网安徽频道等网络资料