【内容摘要】项目经理作为建设工程项目施工的重要组成部分，其实施的民事行为与施工企业、发包人及与工程有关的材料商、设备出租方、分包工程承包人及实际施工人等有着不可分割的关系，是各方当事人民事行为的链接点。正确分析项目经理的行为性质，对于工程项目参与人的权利和义务有着重大的决定意义。本文从司法实践的角度对项目经理实施的民事行为的性质进行分析，以期对律师办理相关案件有所帮助。
    【关 键 词】职务行为  无权代理  表见代理  行为性质

    公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人依据被代理人的授权而进行的法律行为就是代理行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义实施的民事法律行为，未经被代理人的追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义实施民事行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为的后果由被代理人承担，这是表见代理。
根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。虽然从2008年2月27日起，停止了项目经理资质制度，转由注册建造师资质代替。今后，大、中型工程项目施工的项目经理必须由取得建造师注册证书的人员担任；但取得建造师注册证书的人员是否担任工程项目施工的项目经理，由企业自主决定。因此，项目经理职务作为工程项目经营管理的一个岗位，在全面实施建造师执业资格制度后仍将继续施行。
    项目经理实施的民事行为，根据其实施的环境和内容不同，可以区分为职务行为（即代理行为）、无权代理、表见代理和纯粹个人行为。
    （一）职务行为
    所谓职务行为，如同《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定，是经企业法定代表人的委托，对工程项目施工过程全面负责管理。项目经理实施的职务行为，属于有权代理的范畴。项目经理行使职务的行为，无论形成的是权利，或是义务或者责任，所产生的法律效果归结为企业，由企业享有权利或者负担义务与责任，项目经理对此不承担责任。如因项目经理的过失，给企业造成额外的损失，对外仍由企业承担，对内则通过企业内部的管理制度予以处理。具体来讲，项目经理在企业法定代表人的授权范围内，其职务可行使以下几方面权力：
    （1）组织项目管理班子；
    （2）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；
    （3）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；
    （4）选择施工作业队伍；
    （5）进行合理的经济分配；
    （6）企业法定代表人授予的其他管理权力。
    据上，项目经理作为工程项目的管理者，其管理权力包括以企业法定代表人的身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同，指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素等诸多内容。因此，在一定程度上讲，项目经理作为企业法定代表人派驻工程项目的代表，是法定代表人的职权在该工程项目上的延伸，其在该工程项目中从事的职务行为应视为代表企业法定代表人的行为，而非一般意义上的代理行为。
    （二）无权代理
    对于工程项目经理而言，即使没有企业法定代表人的书面授权书，其一经任命为企业派驻工程的项目经理，本身就可以根据法律规范之规定而取得如同《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定的权利，因此不存在无代理权的情形，而只存在超越代理权或代理权终止两种情形下的无权代理行为。所谓超越代理权，一般是指在《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定范围之外的行为。如果有企业法定代表人明确授权的，则在授权范围外的行为是超越代理权的行为。代理权终止是指被任命的项目经理由于某方面原因而不再担任项目经理职务，其相应的项目经理职权从不担任项目经理之日起终止，具体情形一般有：项目经理工作调换，原来的项目经理在调任后丧失在该工程项目的代理权；项目经理因个人问题主动撤离岗位，经企业批准；项目经理与企业的劳动关系终止，企业撤销该项目经理的职权；项目经理不胜任工作，被发包人或施工企业责令离任；工程完工，项目部解散，项目经理职务自动终止等。
    （三）表见代理
    项目经理实施的民事行为构成表见代理的要件主要有：
    一是无权代理人需以被代理人的名义实施民事行为。即项目经理在企业授权范围之外，或者已经终止了项目经理的职权后，但仍然以企业的名义或者企业项目部的名义对外发生法律关系。表见代理需以直接的代理行为，而不是指间接代理。如果项目经理未向相对人披露企业或企业项目部的名义，而单纯地以个人名义实施民事行为，则不具有让相对人相信其行为代表企业的表征，应视为项目经理个人行为。
    二是相对人相信行为人有代理权须具有足够的客观表象。即项目经理实施的行为，让一个尽了充分注意义务的相对人不能发现行为人实际无代理权，而从行为发生时的表面特征看，项目经理实施的代理行为在代理权限内。
    三是相对人须为善意无过失。即相对人不存在明知或者由于自己的疏忽而不知项目经理不具有代理权的情形。如果相对人明知项目经理无相应的代理权，而仍然与之发生法律关系，则不能主张表见代理。
    （四）纯粹个人行为
    所谓纯粹个人行为，是指行为人以自己的名义实施的，只涉及个人的利益，与个人担任的职务不存在关联的行为。例如项目经理购买香烟的行为，虽然出卖方知道其为某工程的项目经理，但购买香烟属于个人消费行为，出卖方不得向企业主张香烟款。无权代理与纯粹个人行为有相似之处，即均不对被代理人产生法律效力。无权代理与纯粹个人行为之间的区别主要有：一是行为的性质，大部分的事实行为属于个人行为，而法律行为往往是职务上的行为；二是是否以被代理人的名义实施民事行为，以个人名义实施的无权代理行为，是纯粹个人行为；三是无权代理可以经被代理人的追认而产生有权代理的法律效力，但个人行为始终无法被追认为有权代理。

    以下用实践中经常碰到的问题来分析项目经理实施的具体民事行为的性质。
    1、项目经理转包或分包工程的行为
项目经理拥有处理与所承担的工程项目有关外部关系的职权，有权安排施工作业队伍、决定其报酬。法律允许专业工程分包和劳务分包，在这个范围内，项目经理以企业或企业项目部的名义将专业工程或劳务分包给具有相应资质的施工单位承包施工，是职务行为的表现，企业应当受项目经理行为的约束。另一方面，法律明确禁止转包或者违法分包工程，因此，无论是施工企业还是项目经理，均不能将工程转包或者违法分包。如果项目经理以企业或者企业项目部的名义向他人实施了转包或违法分包工程的行为，该行为无效，但仍然属于不被法律承认的职务行为，其法律效果应由企业承担。
在司法实践中，有些施工企业以项目经理的分包行为未经企业同意为由，认为项目经理的行为属于无权代理，实际施工人无权向企业主张权利。事实上，在项目经理安排实际施工队伍入场施工后，企业作为工程的直接责任单位，有义务对工程进行全面的监管，如果说连谁在施工都不清楚，则说明该企业的监管职责是不到位的。正是这个原因，企业必须为自己的过错埋单。实际施工人将工作成果交给企业而主张对价，其要求合情合理，企业不能以项目经理作为自己的挡箭牌。
    2、采购建筑材料、租赁设备的行为
    工程建设中需要大量材料和设备，对其进行调配是项目经理的职务范围。一般而言，项目经理实施的行为与该工程有关联，则认定为是职务行为。
    实践中，项目经理一般都是以企业项目部的名义与材料供应商、设备出租方签订合同，但有些是以项目经理的个人名义签订合同，材料或设备均进入项目工程，付款也是以企业或项目部的名义支付，在这种情况下，一般认为项目经理的行为已经得到企业认可，是职务行为。有时候，项目经理以企业项目部的名义签订合同，但材料或设备并没有进入该项目工程，而是转到了与该企业无关的项目工地中。此时，由于项目经理实施的行为超出了企业工程项目的范围，与本工程项目无关，故属于无权代理。材料供应商或设备出租方由于自己没有审查该项目经理职务的范围，错误地将材料或设备交付给了他人，自然不能向企业主张材料款或租金，而只能向实际取得材料或租赁物的当事人主张权利。
    3、工程完工后，项目经理的行为
    工程完工后，有些施工队伍的劳务费还未全部领取，或者材料商的材料款还未结清，由于施工队伍或者材料商在履行合同过程中的联系人是项目经理，在工程完工后，往往也找项目经理要钱。如果工程完工后，项目部被企业撤销，项目经理已经解职，在这种情况下，原项目经理向施工人或材料商出具的还款承诺或确认书是否仍具有约束企业的法律效力？由于项目经理被解职，企业对该项目经理的授权委托已经收回，其不具有在代表企业的权利。这时候，项目经理所作的承诺或确认都是无权代理行为。如果企业认可该承诺或确认行为，则追认为有权代理，企业承担相应责任。如果企业不认可，则相对人完全可以主张该行为属于表见代理，因为作为相对人，无从获知项目经理何时被任命，也无从获知其何时被解职，相对人作为善意方，有理由相信项目经理仍具有代表企业的权利。如果企业将撤销该项目经理的通知函告了相对人，则通知之后该项目经理所作的行为不具有约束企业的法律效力，相对人也不得主张表见代理。
    4、借款行为
    由于工程施工中一般实行项目经理负责制，与工程有关的资金需要由项目经理调度，因此出现大量项目经理对外借款的行为，这也构成了目前工程合同纠纷的一个重要原因。从工程施工合同法律关系分析，施工企业作为合同相对方，其合同义务是施工建造，包括对人员、资金、物资、设备等生产要素的调度。项目经理作为施工单位派驻工程项目的代表，其职责是对上述生产要素的调度进行管理，从法律上讲，项目经理无义务向企业承担人员、资金、物资、设备的供应义务。资金是否到位，一方面看施工单位是否具有垫付资金的实力，另一方面看发包人是否正常履行施工合同约定的付款义务。如果出现资金不足，则应当由企业负责处理，项目经理无义务予以填补。如果项目经理责任合同中约定了项目经理必须承担全部建设资金，则也应当视为严重显失公平的条款。因此，未经企业明确授权，项目经理实施的借款行为，应当被认定为无权代理。
许多案例中，债权人凭着项目经理出具的借条向企业主张债权，有些借条只有项目经理签字，有些有项目部的印章，有些则加盖私刻的企业公章。法院在审查该借款的基本事实时，应当要求债权人进一步提供债务人的收款证明。上面已经分析了项目经理的借款行为一般属于无权代理行为，如果项目经理以企业的名义借款，且所借款项进入了企业账户或由财务收取，则应当认为该借款属于企业借款。如果所借款项并未进入企业账户或者由企业财务收取，而是由项目经理个人领取，则应当认为企业未收取该借款，该借款应视为项目经理个人借款，债权人应当向项目经理个人主张。笔者碰到过多起债权人与项目经理串通，以借条形式向企业起诉主张返还借款的案件，有些案件经公安部门介入，被查明是相关人员串通的虚假起诉。
    5、工程款指示转移支付的行为
    向发包人进行的代理行为，项目经理的主要代理行为是代表施工企业向发包人履行合同及与履行合同相关的行为。由于项目经理的主要权限内容，是受托履行与发包人订立的工程承包合同，因此，其主要代理行为就是代表施工企业向发包人履行合同及与履行合同相关的行为，包括编制施工计划、组织管理施工进程以及合同履行中的通知、签证等相关事务。但很多施工合同对项目经理的权限没有作出明确的约定，由此造成了项目经理的某些行为在施工企业与发包人之间是否发生法律效力的争议。许多案件中，项目经理指示发包人将工程款直接拨付给第三人，这个第三人有材料供应商、设备出租方或者实际施工人，但并没有得到施工企业的明确书面授权，由此产生该拨付的款项是否视为支付给施工企业的工程款的问题。
项目经理具有进行合理经济分配的职权。项目经理是进入项目中的资金的管理调配者，有权从领取的工程款中，按照施工计划安排将款项合理分配用于人工工资、材料款、租金等款项的支付。但是，其分配的前提条件是已经进入项目的资金，这显然将未进入项目的资金的调配权排除在外。因此，对发包人向施工企业支付的工程款，项目经理不具有指示付款的权力。如果项目经理实施了指示付款行为，则应当视为无权代理，发包人有义务向施工企业核实，经施工单位认可后，方可转移支付。许多情况下，发包人并未向施工企业核实情况而直接根据项目经理的指示转移付款，但在发包人将该付款列入进度付款金额中时，施工企业并未提出异议，则可以视为施工企业追认了该转移付款，项目经理的指示转移支付有效。还有一种情况是，转移付款的收款人是本工程的材料供应商、分包工程承包人或人工等与本工程有关联的当事人，这些当事人往往对施工企业享有货款、工程款或工资等债权，发包人应项目经理的指示转移付款后，实际上代施工企业清偿了债务，该法律效果应当由施工企业承受，除非该清偿行为对施工企业产生不利后果。如果转移付款的收款人与本工程项目无关联性，而发包人未经合理的注意义务直接按照项目经理的指示转移付款，施工企业不予认可的，则该付款不应当认定为发包人支付给施工企业的工程款。

    要判断项目经理实施的民事行为的性质及所产生的法律效果，需要对与该行为有关的各个因素进行分析。律师在办理这方面的案件中，应当注意收集项目经理实施该行为前后左右的情况证据，结合法规规定和施工习惯，来分析该行为是构成职务行为、无权代理、表见代理还是纯粹个人行为，不能作片面理解。
    沈锋标，男，毕业于浙江大学法学院，浙江大公律师事务所律师