案情简介：
    原告（二审上诉人）：某大酒店有限公司
    第一被告（二审被上诉人）：某银行
    诉讼代理人：浙江大公律师事务所李旺荣 冯 坚 律师
    第二被告（二审被上诉人）：绍兴某进出口有限公司

    1999年11月16日，某大酒店有限公司（以下简称某大酒店）与某银行签订房屋购买协议书一份：将位于某大酒店在建大楼的部分房地产包括主楼18、19层计1999平方米在内折价转让给某银行；以上房产如某银行有意出让或出租，在同等条件下，某大酒店享有优先权。2004年9月29日，某银行通过拍卖形式将某大酒店主楼第18、19层房屋享有的权利以1110万元人民币价格转让给绍兴某进出口有限公司（以下简称某公司），成交后某公司即付清了转让价款。某大酒店得悉后即向某银行主张在其成交价的同等条件下优先受让该转让房产权。2004年11月18日，某银行（甲方）、某拍卖中心有限责任公司（乙方）和某公司（丙方）签订协议书，协议载明：一、根据拍卖前丙方所作的特别约定以及甲方与某大酒店于1999年11月16日所签《房屋购买协议书》的约定，为体现某大酒店在同等条件下对上述标的享有的优先权，甲、乙方一致认为2004年9月29日因某大酒店未参加拍卖某大酒店第18、19层标的，故需通知其参拍后重新进行公开拍卖，丙方对此表示认同，并同意丙方于2004的9月29日就上述标的所作的最终应价对各方不发生法律效力，即不作成交确认。二、丙方已汇付给乙方的相应款项，由乙方于2004的11月19日前退还给丙方。三方签订协议书后，即按此协议书执行完毕。
    2004年11月30日下午，某银行将《函》送达给某大酒店，并告知《函》的内容：“我行委托某拍卖中心有限责任公司于2004年12月15日在某饭店会议室举行拍卖会，拍卖标的为我行根据1999年11月16日与贵司所签《房屋购买协议书》而对位于某大酒店第18、19层房产享有的权利。为体现贵司上述《房屋购买协议书》对拍卖标的所享有的约定权利，我行特函告如下：如贵司拟在同等条件下受让上述拍卖标的的，届时请参加上述拍卖会进行竞拍，否则视为放弃合同约定的优先权。”某大酒店当即在《某银行函（回执）》上签收。上述送达过程，浙江省某公证处进行了公证。2004年12月15日，某大酒店没有参加该次拍卖会。同日，某公司在拍卖会上，通过竞价，以成交价1110万元买得某大酒店第18、19层房屋享有的权利。某大酒店即作为原告，起诉某银行（第一被告）及某公司（第二被告），请求法院判决两被告之间的房地产转让行为无效，并由原告依约优先受让前述房地产。

    争议焦点：
    本案属于房地产优先受让权纠纷，原、被告起诉至法院后，辩论、质证的焦点主要围绕原告与第一被告之间的转让协议是否合法有效、讼争房地产在未取得权属证书的情况下能否转让以及原告是否具有优先受让权展开。
    1、两被告之间转让标的是本案讼争房产的所有权还是合同的相应权利？
    本案中讼争的某大酒店第18、19层房产由原告与第一被告通过签订房屋购买协议书而转让。然因原告尚未办出房地产权属证书，故在法庭质证及辩论时，关于原告与第一被告之间的转让协议是否合法有效、第一被告与第二被告的转让标的究竟是物权还是房屋的相应权利的问题，原、被告三方存在分歧。
    原告认为：原告与第一被告的协议合法有效。因本案讼争房产原告尚未依法登记领取权属证书，故两被告买卖该房产的行为违法无效。因为按照我国《城市房地产管理法》规定，房屋没有领取产权证书，未经产权登记不允许买卖，按照《拍卖法》规定，该房屋也不属于可以拍卖的对象。故而两被告的转让行为违法无效。
    第一被告与第二被告认为：本案中涉及到的拍卖标的并非是房屋所有权，而是第一被告与原告之间根据《协议》所享有的合同权利。根据原告与第一被告所签订的房屋购买协议，原告将房地产转让给第一被告，作为该房屋的买受人，第一被告享有对房屋的债权请求权，虽然第一被告对讼争房产尚未取得房屋所有权证，但其对讼争房屋所有权的期待权享有处分权。即享有合同权利的转让权。故而尽管尚未取得讼争房产的权属证书，但第一被告将其转让给第二被告的行为依然合法有据。
    2、原告是否享有优先受偿权？
    原告认为，根据其与第一被告签订的协议第三条第七款规定，如果第一被告将房屋出租或者转让时原告享有优先权。如今第一被告通过拍卖形式将房屋转让，原告认为其转让时未通知原告，损害了原告本应按照协议约定而享有的优先权。
    第一被告认为：原告并不具备优先受让权。首先，既然原告诉称本案讼争房产因没有取得相应产权证书，尚未具备转让条件，则原告主张两被告之间转让行为无效与其要求优先受让本身自相矛盾。其次，原告根据1999年11月16日所签合同要求享有优先受让权缺乏法律依据。因为法律规定优先受偿权是法定权利，必须有法律依据，才允许双方约定，而本案房产并未实际出租给原告，因此原告要求享有优先受让权缺乏法律依据，双方所签的关于优先受让的约定违反了物权法定原则，是无效条款。
    第二被告认为：首先，根据原告与第一被告在1999年11月16日所签订的合同，约定非常清楚，原告只有在房屋出让时才享有优先受让权，对于合同权利的转让原告是否享有优先权合同并没有约定。且原告与第一被告之间约定的优先购买权实际上是无效约定。其次，本案第一被告已经通知了原告参加拍卖活动，但是由于原告自己没有参加拍卖会，作为相应的法律后果应当由原告自负，没有参加拍卖的行为不影响拍卖公司与第二被告之间的拍卖成交确认书的法律效力。

    审理判决：
    法院在原、被告三方举证、质证、辩论的基础上，经过一审、二审，对本案诉讼结果的争议焦点作出了认定。
    1、从维护房地产交易秩序和善意一方的利益出发，在坚持以登记为标准的原则下，应引入过错责任原则。本案第一被告某银行在未取得本案讼争房屋所有权证、国有土地使用权证和契税证的情况下，通过拍卖方式将本案讼争房屋转让给第二被告某公司，应属不当。但从本案的实际出发，本案讼争房屋是2001年6月15日竣工验收的，依法办理本案讼争房屋权属登记证书的条件早已具备，而且也不存在登记部门或其他非第三人所能控制的原因。本案讼争房屋的权属登记证书因原告某大酒店应办而未办，责任在原告。原告长期未办理讼争房屋的权属登记证书，也不与第一被告某银行办理讼争房屋的产权过户登记手续，损害了第一被告某银行的利益。
    2、关于原告与第一被告双方于1999年11月16日签订的《房屋购买协议书》约定的原告在同等条件下所享有的优先购买权效力问题。由于此协议系双方当事人真实意思表示，内容并未违反有关法律、行政法规禁止性规定，故而原告所享有的优先购买权应受法律保护。第一被告于2004年9月29日举行的拍卖会在原告提出异议后即予以了废止，并重新进行了拍卖，同时书面通知原告“在同等条件下受让上述拍卖标的的，届时请参加上述拍卖会进行竞拍，否则视为放弃合同约定的优先权。”然而原告在收到书面通知后，没有参加拍卖会进行竞拍，视为原告已丧失了合同约定的优先购买权。现原告再起诉主张两被告之间的房屋买卖关系无效，并由其优先受让讼争房屋，显然不能成立，法院不予支持。

    律师点评：
    本案作为房地产优先受让权纠纷，其中涉及物权的登记与变动、债权的成立与生效、债权平等原则以及特种债权的优先权等多重法律关系。
    1、相对人之间能否自行约定优先受让权？
    作为民法上的债权，具有相对性和平等性的特点。所谓相对性，指债权只能在当事人之间产生法律效力而不具有对外约束力；所谓平等性，是一个民事主体上存在的多个债权之间不存在排他性，也没有优先效力，各债权享有平等的清偿权。为了维护某些特殊法律关系的稳定性，法律对某些债权的平等性做了特殊规定，这就是所谓的优先权。例如房屋共有人享有对房屋的优先购买权，承租人享有对出租房屋的优先购买权，合伙人、股东较其他购买人享有股权的优先购买权等，这些都是基于特殊的法律关系，例如不动产共有关系或占有关系，或者特殊的人身关系而由法律明文规定的具有排他效力的优先权，优先权人对分割这种优先权的行为享有法律赋予的抗辩权利。
本案中，原告与第一被告于1999年11月16日所签房屋购买协议中约定“以上房屋如乙方（即第一被告）有意出让或出租，在同等条件下，甲方（即原告）享有优先权”。但由于原告不是此房产的共有人，也非承租人，故而不是法律规定的优先权，这种优先受让权不具有约束第三人的法律效力。故而当第一被告将房屋出让给另一被告时，原告无权以自己享有“优先受让权”为由而撤销两被告之间的转让行为。
    2、在未取得权属证书的情况下，转让房产的行为是否合法有效？
    本案中，原告某银行主张两被告之间转让行为无效主要依据的是《城市房地产管理法》（1994年版本）第三十七条“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的”、第三十八条“转让房地产时房屋已建成的，还应当持有房屋所有权证书”和《城市房屋产权产籍管理暂行办理》第十八条“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效”等规定。原告认为，对本案讼争房地产而言，其作为投资建房人尚未取得权属证书且未就该房地产与第一被告某银行办理纳税变更过户登记，不具备法定的转让条件。第一被告某银行在未纳税过户登记领取权属证书的情况下，将产权尚属原告且为原告控制的本案讼争房产擅自转让给第二被告的行为，违反了法律禁止性规定，其买卖房地产行为违法无效无疑。
第一被告的代理律师认为，原告某大酒店对第一被告某银行转让的权利内容始终未弄明白，将债权与物权混为一谈。根据原告与第一被告之间签订的房屋购买协议，原告将讼争房地产转让给第一被告，作为该房屋的买受人，第一被告对房屋产权享有期待权，这种期待权是一种债权请求权。对期待权的转让，不属于物权行为，不发生转移房屋产权的法律效果，因此不受《城市房地产管理法》禁止之列。虽然第一被告对讼争房产尚未领取房屋所有权证，但其对讼争房屋产权的期待权的处分，符合民事法律关系的成立要件，应当受法律保护。
在本案中，没有任何证据表明第一被告转让的是房屋产权，事实上，第一被告在拍卖过程中反复强调，其转让的是“房屋享有的权利”而不是房屋产权，包括拍卖公司以及买受人均认为转让的是“房屋享有的权利”。因此，本案在当事人之间并不存在转让房屋产权的主观合意，也不存在转让房产的客观行为，法院对事实和法律的认定均清楚正确。
    此案纠纷发生于2005年，当时《物权法》并未出台。而当2007年《物权法》正式公布之后，此法对于不动产物权变动的规定也正好印证了代理律师当日的观点。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”此条是关于不动产物权变动的原因与结果进行区分的规定，这是由债权与物权的性质决定的。在商品房买卖合同中，两种不同的权利变动是在两种不同的法律基础上进行的。依据商品房买卖合同所产生的法律关系是债权债务关系，其建立的基础是双方当事人的意思表示。在双方当事人就订立商品房买卖合同的意思表示达成一致时，合同即产生约束力，即债权法上的约束力。但是，由于债权法上的权利只是一种相对权、对人权，不具有排他的效力，故而物权的变动必须依赖物权变动中的公示行为，即标的物的交付或者登记。物权变动只能在交付或者登记后才能生效。因为物权的本质与债权完全不同。 
    由于我国法律采取债权形式主义模式，因此，债权合同的效力是独立存在的，只要符合《民法通则》第五十五条规定的条件，债权合同就生效。也就是说，不动产物权变动合同的生效只需要具备以下三个条件：（1）行为人具有相应的行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公益利益。它不受物权能否变动，物权是否变动的影响。即使物权不能变动，债权合同仍然有效。
    在本案中，如果不将不动产物权变动的原因与结果进行区分，认为没有办理物权过户登记的，合同无效，没有达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件的，合同也无效，那么就很可能出现违背诚实信用原则的情况。转让方以自己不履行过户登记的义务，以自己没有使准备出让的房地产达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件，以自己违约的事实，反而主张合同无效的理由进行抗辩，属于典型违反诚实信用原则的行为，这种抗辩理由不应予以支持。

    邹高铃，女，毕业于杭州师范大学，浙江大公律师事务所实习律师。