【内容摘要】在物权法制定过程中，典权的存废一直是学者关注的焦点之一。立法机关在这一问题上也是举棋不定：物权法草案前两稿均设典权之制，去年由全国人大常委会公布的物权法草案第三次审议稿删除了有关典权的规定。本文试图通过分析有关典权存废的两种对立观点，阐明典权制度的法律价值和时代价值，以说明我国物权法应当保留典权制度。
    【关键词】 典权   法律价值   时代价值

    一、典权制度存废之争
    典权是指一方(典权人)支付典价，对另一方(出典人)的房屋、土地等不动产进行占有、使用和收益的权利。典权制度是我国特有的一项民事法律制度，也是我国民法中未受外国法律影响而独立存在的一项固有的法律制度，在历史上曾发挥过重要的作用。但由于抵押权制度的广泛采用、对土地等不动产的流通性的限制以及立法者的价值取向等原因，典权制度在我国渐趋式微。所以，在制定物权法时，是否保留这一制度，学界呈现不同的观点。
    （一）保留说。主要理由如下：
    第一，国人崇敬祖先，重孝好名，且祖宗遗产，享用多年，永远丧失，情所不甘[1]。而设定典权，既可融通资金，又不丧失物之所有，实乃两全之策。
    第二，出典人多为经济上的弱者，于典物价格低于典价时，可抛弃其回赎权而免负担，于典物价格上涨时，如无力回赎，则有找贴的权利，符合我国济弱扶贫的道德观念[2]。
    第三，典权人对典物的使用收益，并无限制，与所有权内容相近，并因找贴或留买即可取得使用多年的不动产的所有权，这是其他用益物权所没有的功能。而抵押权的实现手续较为繁杂，债权人在拍卖程序中也不能按原典价取得所有权[3]。
    第四，典权制度兼具担保作用，典权人可取得不动产之使用收益权及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金，以发挥典物之双重经济效用，于双方均有利，仅典权具有此种功能[4]。 
    第五，新中国成立后，典权关系在民间仍然存在，但主要由政策和司法解释调整。随着市场经济的发展和住房制度的改革，私有房屋大量增加，因种种原因长期不使用而又不愿出卖者，设定典权可以避免出租或委托代管之不便。因此，保留典权制度有利于调整、规范实际的典权关系。
    （二）废除说。主要理由如下：
    第一，典权之所以产生，在于我国传统观念认为变卖祖产乃败家之举，遭人耻笑，使祖宗蒙羞。如今市场经济发达，人民观念改变，于急需资金时，或出卖不动产或设定抵押即可，保留典权实无必要[5]。
    第二，物权制度与一国民族传统、经济体制关系密切，因此物权法最具固有法色彩。但随着国际贸易的发展，国内市场与国际市场沟通，现代各国民法物权制度趋同，呈现出物权法的国际化趋势。典权制度是我国特有制度，现代各国民法无与之相同者，为适应物权法的国际化趋势，宜废止之[6]。
    第三，虽然最高人民法院肯定典权的批复、解答有十多件，但所涉典权大多设定于土地改革之前。现今土地概归国家和集体所有，就土地已不能设定典权，而房屋设典也极少。对于少数人囿于习惯设立的典权关系，虽因违背物权法定主义不能发生物权之效力，但仍可准用债法关于附买回特约的买卖的规定，而使当事人利益获得保护，不致影响法律关系的稳定[7]。
    第四，典物意外灭失的风险负担、因客观原因自然贬值的责任承担、回赎权的实质利益归属以及缴纳税收的负担等制度设计，均体现出了对出典人的过多保护，显示公平。[8]
上述关于典权制度存废的两种观点均有可取之处，但是，一项法律制度是否有生命力，并不能由其古老与否、他国有无来判断，而应看该制度是否具有合理性，是否符合时代的要求。以此标准判断，典权制度仍宜保留。下文试对典权制度在当今社会存在的法律价值和时代价值进行分析探讨。

   二、典权制度的法律价值分析
    （一）典权制度具有独特的法律功能。
    1、典权与抵押权
    由于抵押物有相当一部分为不动产，且多为融资使用，所以抵押权易与典权产生混淆。两者的主要区别在于：
在性质和目的上，依通说，典权是用益物权，以使用收益典物为目的，该权利不具有从属性，是一种独立的物权。而抵押权为典型的担保物权，以担保债权为目的，从属于主债权。
    在内容上，典权关系的设定，须转移典物的占有，若欲使其产生对抗效力，也可自行登记，故出典人不得再设立与典权相抵触的权利，如出租、重典等，但承典人只是受让了典物的使用价值，出典人仍可再利用其交换价值，如设定抵押。而抵押权是以抵押物的交换价值为标的，不须转移占有，以登记公示之，故抵押人仍可将其出租、出典，还可以在财产抵押后，就该财产的价值大于所担保债权的余额部分再次抵押。由于物权的排他效力，当同一物上设定多个抵押权时，顺位在后的抵押权有难以实现之虞，其安全性不如典权。
在偿还责任上，出典人对典价的偿还仅负物的有限责任。当典物价值低于典价时，出典人可以选择抛弃回赎，典权人对于典物价值与典价之差额，不得请求出典人偿还。而在抵押关系中，如拍卖、变卖抵押物所得的价金不足清偿债务时，债务人对不足部分，仍负清偿责任。
在实现方法上，法律规定抵押权人和抵押人在抵押合同中不得约定债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，而只能以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。典价与典物价值大致相近，且典期一般都较长，所以除不满十五年的典权，法律并不禁止流质契约。期满不赎，典权人即可取得典物所有权。因此，典权的实现无须变价或与债务人协商，只要在约定期限内未回赎，便可直接取得典物的所有权，而抵押的实现须与债务人协商折价或进行拍卖等程序，手续较为繁杂。
    在资金融通上，出典人可获取的资金数额与典物价值相差不大，且不用考虑利息负担。由于典权人能够以较低金额获得典物之近似于所有权的广大权能，所以出典人可以基于平等地位与众多潜在的相对人达成融资关系。在抵押借款中，借款人的交易对方多是实力雄厚的金融机构，双方地位实质上不平等，缺少协商的余地，因此，所借款项往往低于抵押物的市价，且须负担高额的利息。
由此可见，尽管抵押是现代社会比较通用、比较理想的担保方式，但有其局限性，典权制度仍有其用武之地。
    2、典权与不动产质
    我国民法规定质权的标的为动产和权利，故有动产质权与权利质权之分。日本民法除有动产质权与权利质权之外，还有不动产质权。法国民法有动产质权和不动产质权，而无权利质权。典权与不动产质权的相同之处在于两者均可对不动产进行占有、使用和收益，但两者的差异也是显而易见的，主要体现在以下几个方面：
    首先，学者大都认为典权为用益物权而非担保物权。法国之不动产质权，通说并不认为其为真正的物权，虽然质权人与债务人之间须有债务存在，但债务清偿之方法，系以不动产之收益抵充债务之利息及原本。在债务履行期届满时，就未受清偿之债权，质权人仅得以一般债权人之地位申请强制执行，这与典型的不动产担保物权性质完全不同。日本之不动产质权，法律明定为担保物权，而质权人就他人之不动产得为占有、使用、收益，又同时具有用益物权的性质[9]。
    其次，在典权制度中，出典人有权以原典价向典权人回赎典物，但无回赎之义务，所以，典权期限届满一定期限内不回赎典物，典权人仅取得典物所有权，而无权就典物价值低于典价之部分提出返还请求。法、日之不动产质权，其出质人或债务人对所负债务须承担清偿责任。供担保之质物若不足以清偿全部债务者，其未受清偿之债务，质权人得以一般债权人地位就债务人其他财产申请强制执行[10]。
再次，在典权制度中，若典权约定15年以上的期限，当事人得约定到期不赎即作绝卖。而法、日之不动产质权制度则规定禁止流质契约，即当事人于设定质权时或债权清偿期届满前，不得约定债务履行期届满而债权未受清偿时，质物所有权归质权人所有的条款。
    3、典权与当（营业质）
    所谓“当”，是一种专门由典当行经营的法律特许的营业活动，又称“营业质”。两者的差别在于：
在性质和标的上，典权属于用益物权，标的限于不动产，而当属于担保物权中的质权，当物限于动产、有价证券等权利 （法律所禁止流转的财产除外）。
    在内容上，典权人对典物有广泛的使用收益权、出租权、转典权和设定抵押权，典物的使用价值并不受影响。典当行在占有当物期间负有妥善保管义务，而无使用收益权利，更不得出租、转当或者设定抵押；典当行因过失造成当物毁损灭失的，应对出当人负全部赔偿责任，典权人则以赔尽典价为限。
    在回赎上，出典人回赎典物时，只须支付原典价，但在营业质中，出质人在回赎当物时不仅要支付本金，还需支付利息；出典人不回赎时，典权人可以取得典物所有权，而出当人若到期不能回赎，典当行只能予以拍卖，但不得“绝当”，即典当行不能取得当物所有权（不同于典权的“绝卖”），扣除本息、综合费、拍卖费用后的余款应退还给当户。
    4、典权与附买回特约的买卖
    所谓“买回”，是指在不动产买卖合同中，双方附有买回的特别规定，到达一定期限后，出卖人以已经受领的价金或以约定的价金买回已出卖的不动产。买回与典权制度中的回赎权极为相似，但不可替代，主要原因在于：
一方面，在买回情形下，标的物所有权已转移于买受人，若买受人将其出卖给他人，则出卖人无法买回，而典物所有权仍归出典人，行使回赎权，典权即归消灭，不致无法回赎，甚为便利。所以，以买回代替典权，实际上否定了出典人的所有权。
另一方面，典权在性质上是一种物权，可以对抗第三人。典权关系中所包含的回赎权是法定的权利。而买回权在性质上是一种债权，只能在买卖当事人之间发生效力，不能对抗第三人，内容由当事人约定。若以买回代替典权，实际上将出典人的物权转化为债权，这不利于对出典人的保护[11]。
    此外，典权人对典物的使用收益并无限制，为租赁、借贷及地上权等制度所不能取代。
    （二）保留典权制度，有利于保护私权自治，扩大民事主体的法律选择空间。
由于我国实行社会主义公有制，生产资料归国家和集体所有，因此，用益物权在我国物权法中所占的位置可以说是重中之重，因为我国经济体制改革和市场经济启动的最重要的权利杠杆是用益物权”[12]。在市场经济背景下，由于民事主体利益的多元化，国家应当大量设置他物权，尤其是充实用益物权，为民事主体创造更多的利用他人之物实现财富增值的渠道，以促进市场经济的健康发展。保留典权制度，对于增加交易机会，扩大当事人的选择空间、合理利用资源、促进经济发展，具有十分重要的作用。
典权制度的存废，既是一个事实判断的问题，也是一个价值选择的问题。有人认为，典权就其用益功能来说，已有租赁等制度替代；就其担保功能来看，抵押制度在社会生活中广泛存在；就其回赎而言，已有买回制度，典制实无存在之必要。然而，问题的关键在于，同时具备这些功能的制度又有多少呢，更何况典权制度还具有它们所不具备的优点。法律制度之间的互补作用是建立法律体系所必需的，但是，不能因此认定成法律制度之间的相互替代。 
    社会生活是复杂多变的，任何一项法律制度都不可能解决所有问题。同时，制度本身也不可能尽善尽美。这就要求法律能够提供更多的制度产品供人们选择。立法者不可能为人们包罗一切。恰恰相反，智慧的人们会基于对自身利益的判断，结合具体情况，做出适当的选择。典权制度具有其它制度所不具备的优点，同时也不可避免地存在着一些不足，因此，哪种选择更为有利，应交还当事人自己决定。而立法者应当做的是保留典制，保护私法自治，增加一条融资渠道，提供更多的法律选择。
    （三）典权制度体现了中华文化的特质，易于获得民事主体的认同感，同时是对世界法律文化的一种贡献。
    典权制度是中国特有的传统民事法律制度，其形成和存续是中国特定的文化、经济、政治等多种因素作用的结果，体现了中华民族顾家守业、扶弱济贫的道德思想。典权制度历经千年，至今仍有其合理性和生命力，可以说是中国法律文化的“活化石”。因此，对典权制度的保留，不仅要着眼于其实用性，还应当考虑到其在法律文化上的承继性。以附买回特约的买卖或者外国的不动产质来代替典权制度的观点，不但没有理解典权的独特功能，而且没有认识到典权的文化意义[13]。
    同时，典权制度作为一种本土法律资源，体现了中国的国情，具有深厚的民众基础。在法的实施过程中，易于获得民事主体的认同，可以避免移植外国法律制度在适用中可能产生的排异现象。此外，有学者以物权法的国际化趋势为由，主张废除典权制度，笔者以为典权制度恰可以在这种趋势中发挥作用，充实用益物权制度，也为外国的民事主体增加一种融资选择。在法律文化交流中，我们不但可以吸收和借鉴外国的东西，而且可以积极地介绍我国法律文化中的有益成份，对世界法律文化做出贡献。

    三、典权制度的时代价值分析
    （一）典权既是一个历史悠久的社会现象，也是一个内容丰富的法律范畴。典权发展到今天，与其原初形态相比，已经有了很大的改变，而这种变化将持续下去，并在我国社会找到发展的空间。如果台湾地区民法物权编修正草案得到通过并付诸实施，典权制度臻于完善，而中国前途系于统一，两岸法制终将合流，台湾地区民法里完备的典权制度将是正在进行大规模民事立法的中国大陆需要认真对待的现实[14]。 
    （二）针对以物权法的国际化趋势否定典权制度的观点，有学者指出，由于经济、政治、历史传统及自然环境等差异，迄今为止，物权法的国际化仍极为有限，物权制度的趋同或统一仅在自然资源、环境保护等少数公益领域得以实现，而物权法的基本方面即动产、不动产物权制度主要还是由各国自行决定，同时，通过各国冲突法以及少量冲突法公约来解决涉外物权的法律适用问题。因此，企图实现国际范围的物权统一，在短期内是不可能的。物权法始终表现出顽强的民族性或国家性[15]。典权制度虽然为我国特有，但以现代法学观点审视，它并非不合时宜。典权制度作为一种对他人之物进行使用收益的交易方式，不但使物的双重价值得以发挥，而且符合当代物权法“由所有向利用”的转变趋势。
    （三）我国具备典权制度存在的现实经济基础。许多学者一再声称自建国以来典制极少运用，这并不意味着典制本身失去了活力，而是在当时单一的公有制形式和计划经济体制下没有生存的土壤。目前，从我国市场经济的发展需要和发展前景来看，典权的适用范围将会不断扩大，其标的物应当包括不动产及不动产权利：
    1、私有房屋。随着城市住房制度的改革，私人房产迅速增加。典权制度是解决城市住房紧张和融通资金问题的一条可行途径。农村私有房屋也应允许出典。对于那些长年外出打工的农民来说，既想保留房屋所有权，又免去多次出租或委托代管之劳，同时获得一笔现款应急，典权实乃两全之策。
    2、闲置的公有房屋。公有房屋能否成为典权的标的物，尚存质疑。但是，对于闲置的公有房屋，若任其闲置，将会造成资源浪费。若以合理的价格将其出租、出典乃至出售，既使现有资源得到充分利用，也使权利人获得使用、收益之途径，亦可增加国家或集体收入。典权人也可以通过合法的典权消灭方式取得房屋的所有权。
    3、国有土地使用权和集体土地使用权。由于我国实行土地公有制，典权的标的物并不包括土地，但是在法律许可的范围内，允许土地使用权等用益物权的流转。随着土地使用权交易市场的发展，现行法律已明确规定国有土地使用权可以转让、出租和抵押，也应允许其出典。去年，广东省颁布的《集体建设用地使用权流转管理办法》也规定集体建设用地可以依法出让、出租、转让、转租和抵押。应当看到，在信用制度发达、融资方式多样化的今天，典权制度在盘活国有土地资源、充分发挥闲置土地的价值，增加社会财富方面有重要作用。同时，典权的期限不应当超过土地使用权的存续期限。在出典人抛弃回赎时，典权人取得土地使用权的，在使用权期限届满以后，应当交回土地部门，或者重新办理土地使用权手续。
    典权制度也可以促进农村集体土地承包经营权流转。大量农村劳动力外出务工，可能致使有些土地抛荒，或者转包给他人耕种，由于转包关系不稳定，两种情形均不利于土地的有效利用。如果外出人员的土地承包经营权可以出典给其他愿意进行大规模种植的农户，这样既可以使出典人保留承包经营权和农村集体中的社员权并获得流转资金，又能使典权人增加收益并获得长期和稳定的经营预期，从而有利于对土地的追加投入，提高土地的利用率。当出典人抛弃回赎时，典权人取得原承包经营权。承包期限届满后，典权人对该宗土地的使用权亦随之消灭，农村集体组织可以继续将土地予以发包。

    结   语
    任何法律制度都不可能是十全十美的，对一项法律制度的评价应当在对该制度进行全面考察之后才能得出正确的结论，而不能因其在某些方面存有缺陷，就简单予以否定。虽然典权制度有其不足，但是若能通过立法加以修改和完善，不失为同时发挥不动产的资本价值和使用价值的好制度。因此，笔者认为我国物权法应当保留并完善典权制度。