《中华人民共和国物权法》于2007年10月1日起施行。物权法第一次以法律的形式明确规定正在建造的建筑物可以抵押，从而弥补了在建工程抵押只有司法解释以及部委规章等较低效力规范的缺陷。在建工程抵押作为一项法定抵押权，将对房地产开发以及建设工程施工领域产生较大的影响。本文拟就对物权法施行后在建工程抵押所面临的几个问题展开探讨，以期对实践有所裨益。

     一、在建工程抵押的基本内容

     在分析在建工程抵押所面临的问题之前，有必要对在建工程及其抵押的基本内容作一下介绍。

     1、在建工程的概念

     物权法第一百八十条规定，正在建造的建筑物可以设立抵押权。因探讨的角度关系，本文将“正在建造的建筑物”按照建设工程施工惯例称为“在建工程”。物权法对什么是在建工程没做规定。所谓在建工程，通常是指正在建设中的固定资产建设或改良工程，包括成套或单项建设的生产性和非生产性固定资产以及维修、安装、改建、扩建和大修理工程。[1]

     对于在建工程的界定，有两种意见。一种意见认为，在建工程为工程开工建设起至房地产主管部门颁发所有权证书止所处的状态；另一种意见认为，在建工程为工程开工建设起至该工程达到竣工验收条件前所处的状态。前一种意见，系将工程是否取得权属证明即成为法定的不动产作为判定标准，定位于法律上工程的完成状态；后一种意见则以工程是否竣工验收作为判定标准，定位于事实上工程的完成状态。

     笔者认为，物权法条文“正在建造的建筑物”相较于“建筑物”的区别，应当着眼于不动产的法律规定上来。物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。由于物权法定原理，不动产应当依法登记。因此，可以作为抵押权标的的“建筑物”，应当已经权属登记。而正在建造的建筑物区别于建筑物的，不但是事实上的正在施工建设中，更重要的是其在法律上尚不能取得不动产权属登记。因此，从法律层面上讲，在建工程应当指开工建设起至不动产权属证书登记前这一状态下的工程。

     2、在建工程具有以下几个特点

     （1）正在形成中的不动产。在建工程并不是钢筋和水泥等建筑材料的组合物，而是实实在在的具有法律意义的物，它的法律属性就是不动产，就是独立的物。因此，在建工程也有所有权，是由在建工程的所有人所享有所有权。应当注意的是在建工程的特殊性，这就是这种物不是建筑物的最终形式，还不能取得物权登记。[2]有学者认为，在建工程抵押的是未来建成的建筑物，正在建造的建筑物未办理不动产权属登记，因此不属于不动产的范畴，在建工程实质上抵押的是对未来建成的房屋的期待权。笔者认为，这种观点存在逻辑上的错误，假设抵押权的标的为未来建成的房屋，如果该在建工程中途停止，房屋最终未建成，期待权落空，这是否意味着抵押权的标的不存在，从而抵押行为不成立或无效？况且物权法并没有设定可以抵押的权利，期待权作为抵押权的标的违反了物权法定的基本原则。

     （2）价值的可变性。在建工程处于法律上或事实上的未完成状态，尤其是事实上未完成的建设工程，其最终是否建成、何时建成、中途是否变更等均存在较大的不确定性，在建工程的价值在建造过程中难以确定。在建工程在设立抵押权时的价值不确定，但是在实现抵押权时的价值是可以评估和确定的。

     （3）符合法律规定。在建工程的立项、规划、设计、施工等必须经过相关部门的审批并取得批准文书，其占用的建设用地使用权应符合法律规定。违章建筑不受法律保护，不能作为抵押财产。

     3、在建工程抵押的概念

     所谓在建工程抵押，根据物权法的规定，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移在建工程的占用，将该在建工程抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该在建工程优先受偿。

     在物权法出台之前，2001年8月15日修订的建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条对在建工程抵押作了如下定义：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。该管理办法规定的在建工程抵押具有极大的限制性，其抵押权人只能是银行，取得的贷款只能用于在建工程继续建造的投入资金。而物权法对此没有做限制性规定，即抵押权人并不限于银行，抵押人可以将在建工程抵押给其他单位或者个人，且设立抵押的主债务也不限于工程建设资金，抵押人可以其他债务而将在建工程抵押给债权人。由于物权法为上位法，效力远高于部门规章，所以应以物权法规定为准。但在物权法实行后，实践操作中是否放开在建工程的抵押权人以及资金用途等限制条件尚不明确，有待新的司法解释或者行政法规进一步明确。

     4、在建工程抵押合同

     根据物权法第一百八十五条、第一百八十七条的规定，设立在建工程抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，并办理抵押登记，抵押权自登记时设立。物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。这是物权法将设立、变更、转让和消灭物权的合同行为与物权设立行为相分离的科学立法，从根本上改正了《担保法》第41条规定的抵押合同自登记时生效的立法缺陷。根据物权法的立法精神，抵押合同是抵押权设立的原因行为，抵押合同生效由合同法调整，而抵押权设立则由物权法调整，原因行为效力不受物权变动要件影响。也就是说，即使抵押权没有经过登记，只要抵押合同符合《合同法》关于合同生效的条件，抵押合同即为有效。如果抵押人不履行登记义务，抵押权人有权请求法院判决抵押人履行登记义务或要求其承担违约责任。而之前按照《担保法》的规定，抵押权人只能要求抵押人承担缔约过失责任，这显然不利于保护抵押权人的利益。因此，在物权法施行后，《担保法》的第41条将不再适用。

     根据物权法第一百八十五条的规定，在建工程抵押合同应当包括一般抵押合同的条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）在建工程的情况；（4）担保的范围。由于在建工程的特殊性，在在建工程情况条款中，除应当说明在建工程的名称、性质、坐落、建筑面积、权属等基本情况外，还应当提供该工程所涉及的建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及施工许可证作为合同的附属文件。

     二、在实践过程中，在建工程抵押存在的几个问题

     1、如何确定被设立抵押权的在建工程的财产范围

     由于在建工程在状态上的不确定性，如何确定被设立抵押权的在建工程的财产范围是抵押合同以及抵押权登记的重要内容。对此，当事人应当在抵押合同中对在建工程的范围作明确具体的描述。如果合同约定不明或者难以描述的，则按照建设工程规划许可条件来确定抵押的在建工程的范围是一个比较可行的方法。由政府规划部门出具的规划条件具有权威性、针对性和相对稳定性，当事人约定以此确定在建工程的范围可以防止实现抵押权时抵押工程范围的不确定性。一个建设项目可能包含若干个单项工程，而单项工程又具有独立的使用价值，例如一个住宅小区建设项目包含了几十栋独立的住宅楼单项工程，当事人可以对正在建造中的整个住宅小区项目设立抵押权，也可以针对其中的几栋住宅楼设立抵押权。对此，如果当事人没有予以明确的，笔者认为应当以规划部门出具的规划许可证确定的范围作为抵押财产的范围。

     如果在工程建设过程中，规划部门对工程规划作了调整而增加了工程范围，而这部分工程范围没有体现在已抵押登记的内容中，该新增工程范围是否属于抵押财产的范围？对于规划调整减少的工程，抵押权人是否有权要求抵押人提供与减少的价值相应的担保？

     根据物权法在建工程抵押的登记成立主义，不在登记范围的，不享有抵押权。抵押权人同意以原规划下的在建工程进行抵押，已经可以保证抵押权人的利益，因此，参照物权法第二百条的规定，由于规划调整新增加的工程范围，不属于抵押财产，在实现抵押权时，不可分割的新增工程与原规划工程一并处分，但新增工程所得的价款，抵押权人无权优先受偿。对于规划调整减少工程范围，从而降低在建工程在实现抵押权时的价值时，笔者认为应当根据不同情况作不同处理。如果规划调整是由于政府根据城市规划作出的调整，可根据公平原则，抵押权人在实现抵押权时只能以减少后的工程范围作为抵押财产；如果是抵押人的原因导致规划调整减少工程范围的，抵押权人可以按照物权法第一百九十三条的规定，要求抵押人提供与减少的价值相应的担保。

     2、在建工程抵押与建设用地使用权抵押的冲突：在工程开工之前，建设用地使用权已经抵押，该建设用地使用权上面的在建工程是否可以单独抵押

     物权法第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。物权法的这条规定确立了“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，要求不动产抵押时土地和房屋必须一并抵押。而第二百条又规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。也就是说，当建设用地使用权设立抵押时上面无建筑物，之后的在建工程就不属于抵押财产，那么，该建设用地上的在建工程是否可以再行单独设定抵押权？

     抵押权作为担保物权，注重的是抵押财产的价值，建设用地使用权作为独立的物权具有巨大的价值，而建设用地上新建的建筑物同样具有价值，并且可以被独立评估。根据物尽其用的资源利用原则，建设用地上新建的建筑物完全可以独立设定抵押权。这虽然违背了土地和房屋一并抵押的立法原则，但不宜认定这种情况下新建建筑物或在建工程独立设定抵押的行为无效。土地和房屋一并抵押的双向统一原则，目的主要是为了避免因为分别抵押导致的权利冲突和摩擦，但在理解双向统一原则时，应当关注该原则在贯彻时的转让的一体和最终权利归属的一体。即便出现房地分别抵押的情形，只要在实现权利转移和处置抵押物时能够保持权利归属上的一体，应当可以妥当地解决上述权利冲突。[3]因此，建设用地与在建工程虽然分别抵押，但如果抵押权人系同一人，根据当事人在抵押时的意图，应当认定在建工程在建设用地使用权抵押后再行抵押也是有效的。

     3、在建工程抵押与工程价款优先受偿权的关系

     工程价款优先受偿权是指《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价值就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。物权法对该优先受偿权及与担保物权的关系未作规定，但最高人民法院（2002）16号司法解释明确认定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，优先受偿权当然优于在建工程的抵押权。但是，应当注意到，根据该司法解释的规定，优先受偿权的优先范围只包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失索赔。此外，承包人根据建设工程定额计算出来的利润也不包括在内。因此，在承包人行使优先受偿权时，其折价或者拍卖建设工程所得的价款，除支付承包人支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用外，多余部分价款承包人不享有优先权，应当由在建工程的抵押权人行使抵押权，或提存或提前清偿。承包人未受偿的利润和违约金索赔等款项，只能由发包人以其他财产予以清偿。承包人行使优先权的期限为6个月，在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。如果承包人未按期行使优先受偿权的，该优先权消灭，抵押权自然可以优先受偿。

     4、在建工程抵押与商品房买卖之间的冲突

     在建工程抵押的存在，不可避免地将与商品房买卖特别是在建商品房预售之间产生冲突，在建工程抵押权与商品房买卖的债权，何者具有优先性？笔者根据物权法的新规定，结合对消费者的倾向性保护，认为应根据不同情形作不同处理：

     （1）在建工程抵押在前，买受人购房在后。根据物权优于债权的基本原则，该抵押权可以对抗买受人，即使买受人支付了部分或者全部购房款也不例外。在建工程经抵押登记后，买受人可以根据物权法第十八条的规定申请查询登记资料，如果开发商故意隐瞒了在建工程抵押情况未告知买受人，且未经抵押权人同意出售在建房屋的，买受人有权根据《担保法》第四十九条的规定，宣告商品房买卖合同无效，并可以根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条[4]的规定进行索赔。

     （2）买受人购房在先并进行了预告登记，在建工程抵押在后。根据物权法第二十条的规定，商品房买卖预告登记后，未经买受人同意，开发商将在建工程抵押，涉及买受人已购房屋部分不发生抵押效力，在这种情况下，买受人的权利不受侵害。

     （3）买受人购房在先但未作预告登记，在建工程抵押在后。根据物权登记的效力，在建工程抵押有效，抵押权效力高于买受人的债权。买受人可以根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条[5]的规定解除合同并进行索赔。

     立法是一个不断完善的动态过程。物权法刚刚施行，有关在建工程抵押的规定在实践中将会遭遇众多新问题，期待相关法律、法规、司法解释能及时出台，以正确指导和规范在建工程抵押的实践操作。

      沈锋标，浙江大学法学院学士，浙江大公律师事务所律师

     [1]李国光主编：《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年1月第1版，第404页。

     [2]杨立新：《在建工程法律性质有关问题的探讨》，杨立新民商法网，http://www.yanglx.com/Dispnews.asp?id=408。

     [3]黄松有主编：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年3月第1版，第547页。

     [4]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

     （一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

     （二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

     （三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

     [5]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

     （一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

     （二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。