浙江中成控股集团有限公司与杭州利星凯悦大酒店有限公司、上海中鼎世华建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

编者提示：　当前建筑市场供求关系严重失衡，施工企业先干活，业主后付钱，是建筑领域约定俗成的普遍现象。加上受当前“拖欠有理、拖欠有利”的风气影响，拖欠建筑业企业工程款已成普遍现象。因此，在供求关系严重失衡的市场条件下如何维护自身的合法权益已是建筑企业普遍面临的难题。对建筑企业来说，除在承揽工程和履行合同过程中增强工程风险防范意识和自我保护能力，防止拖欠工程款事件的发生外，对已拖欠的工程款要敢于拿起法律武器捍卫权益。本案正是施工企业通过法律途径充分维护了自身合法权益的典型案例。

原告：浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司），工程土建部分分包单位。

委托代理人：浙江大公律师事务所律师 李旺荣 丁继胜。

第一被告：上海中鼎世华建设开发有限公司（以下简称上海公司），工程总承包单位。

第二被告:杭州利星凯悦大酒店有限公司（原名杭州西湖国际饭店有限公司，以下简称杭州公司），建设单位。

案情简介：

1997年8月8日，上海公司与杭州公司签订了《施工总承包合同》约定将坐落在浙江省杭州市湖滨路12号的杭州西湖国际饭店，以施工总承包方式由上海公司承建。上海公司自1997年12月20日起与中成公司签订了一系列合同，约定由中成公司承建位于杭州西湖国际饭店的土建部分。 1998年4月19日，工程正式开工，1999年8月3日主体工程顺利封顶，土建工程完工。中成公司于1999年10月30日编制了结算报告，工程造价为229718428元（实际工程造价经三方确定的审计单位审价为193968170元），并于同日提交上海公司，上海公司也于1999年11月8日确认收到并提供给了杭州公司。1999年12月21日，中成公司进行了由杭州公司、上海公司、设计单位、监理单位共同参加的结构工程中间验收，并形成验收记录，验收结果为优良等级。但上海公司和杭州公司在先后支付中成公司工程进度款13216万元后，对余款多次承诺付款而实际不付，从而形成纠纷。中成公司遂于2000年1月19日起诉至浙江省高级人民法院，要求：上海公司、杭州公司支付工程款、逾期付款违约金、律师费合计71564170元。本所李旺荣、丁继胜律师作为中成公司的代理人，参加了本案的一、二审。

争议焦点：

1、杭州公司是否系适格的被告、是否应承担连带清偿责任？

中成公司与上海公司认为：杭州公司是实质上的发包人，且杭州公司1998年10月3日致中成公司的书面函承诺支付工程款，系适格的被告，依法应承担连带清偿责任。

杭州公司辩称：其与中成公司之间不存在合同关系，其出具的担保函只担保工程进度款、合同范围内的工程款，而中成公司的诉讼请求已超出了合同范围，因此担保函不具有约束力。故杭州公司系不适格的被告，中成公司要求其承担连带清偿责任没有法律依据。

2、此案是否适用中止审理？

杭州公司提出：杭州公司当时的经办人张为志具有商业受贿犯罪嫌疑，已被杭州市公安局立案侦查，本案至关重要的审计报告是根据有可能是犯罪行为所造成的一些联系单、补充合同、会议纪要等审计的，而这些联系单、补充合同、会议纪要所确定的内容不得或明显高于当时的市场价或多算工程量或改变原合同的工程内容而又不减去原合同工程的报价，照此裁决保护了可能是犯罪所产生的结果。根据《中华人民共和国民法通则》第58条规定，恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的民事行为为无效民事行为；《中华人民共和国民事诉讼法》第132条规定“需要通知新的证人到庭，调取新的证据……可以延期审理”，第136条规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止审理”。故而杭州公司要求中止审理，等张为志案审结后再行审理。

中成公司认为：本案不存在中止审理问题，从1997年8月到1999年底在长达3年的时间里，张为志均代表杭州公司在合同、补充协议、会议纪要、工程联系单等资料上签字，杭州公司从未有任何异议，其行为符合表见代理特征，由此引起的责任应由杭州公司承担，而张为志是否构成刑事犯罪与本案系不同的事实引起的，依法可分别审理，无须中止本案审理。

上海公司认为：张为志签字是其职务行为，其所签联系单有效。

3、中成公司与上海公司签订的《建筑安装工程承包合同》是否有效？

中成公司认为：合同成立于1997年12月20日，应适用《建筑安装工程承包合同条例》，而不能适用1998年3月1日开始施行的《中华人民共和国建筑法》，且上述合同是经杭州公司确认的，上海公司名义上系总包单位，实际上系施工代管人，行使的是工程管理权，合同主体适格、内容符合法律规定，应确认有效。

上海公司认为：上述合同及总包合同系真实意思表示，签约各方均有签订合同所需的相应资质，故各方均应受合同约束。

杭州公司认为：中成公司与上海公司签订的建筑安装工程承包合同违反《中华人民共和国建筑法》禁止主体工程转包的规定，合同是无效的。

4、工程是否已竣工完结具备进行结算的条件？

中成公司认为：其依约仅承建土建工程，不包括安装工程等，合同约定的竣工验收即指主体工程中间结构验收，现主体工程结顶通过验收并被评为优良，已具备结算条件。

上海公司及杭州公司均认为：工程未竣工验收、中成公司至今未提供竣工报告、竣工图及竣工资料，未完成合同约定义务，不具备结算条件。

5、工期是否延误，责任该如何承担？

中成公司认为：因上海公司、杭州公司没有按约支付工程款，工程量的增加、图纸的迟延等原因造成工期延误，责任应由上海公司和杭州公司承担。

上海公司认为：工程至今未竣工，中成公司应承担违约责任。

杭州公司认为：中成公司拖延工程进度，应承担违约责任。

审理判决：

法院综合原被告三方提供的证据材料，在充分听取了三方代理意见之后，经审理认为:

1、张为志从1997年8月到1999年底在长达3年的时间里均代表杭州公司在合同、补充协议、会议纪要、工程联系单等资料上签字，杭州公司从未有任何异议，其行为符合表见代理特征，由此引起的责任应由杭州公司承担，其是否构成刑事犯罪与本案合同纠纷系不同的事实引起的，可分别审理，无须中止本案审理。

2、中成公司与上海公司于1997年12月20日签订的《建筑安装工程承包合同》及1998年2月10日签订的《施行细则》，没有违反《建筑安装工程承包合同条例》的有关规定，双方意思表示真实，中成公司具备相应的资质条件，合同及施行细则是合法有效的，杭州公司认为应适用当时未生效的《中华人民共和国建筑法》没有依据，其以少付工程款为目的要求确认土建工程已完工，已进入下一道工序、部分商场已开业、已基本履行完毕的合同为无效不符合诚信原则，不予支持。杭州公司虽非1997年12月20日建筑安装工程承包合同的当事人，但杭州公司系建设方且1998年10月3日书面向中成公司承诺若上海公司不能支付工程款，由其负责付给，表明杭州公司慎重的以书面形式加入到上海公司与中成公司的合同关系中，与上海公司一起对中成公司的债务承担连带清偿责任，故杭州公司系适格的被告，杭州公司认为其系不适格被告的抗辩理由不能成立，不予支持。

3、指定报告经庭审三方当事人质证、审计人员出庭接受质询，三方均无异议且从1997年8月开始至1999年底在长达3年的时间里，张为志均代表杭州公司在各种合同、会议纪要、工程联系单、月进度款审核表等资料上签字，杭州公司从未有任何异议，三方当事人还特别约定在张为志不在杭州期间，有关事项由上海公司总经理负责，待张为志回杭后补签相关手续，所此，中成公司、上海公司有充分理由相信张为志是代表杭州公司的，张为志的行为也符合表见代理的特征，由此引起的责任应由杭州公司承担。

4、1997年12月20日建筑工程承包合同虽然约定工程造价暂定12650万元，但同时约定合同造价以议标报价和合同细则及工程联系单结算，实行细则约定中成公司每月底提出当月完成工程量及费用经上海公司审核后报杭州公司，经杭州公司核定，依核定后之工程费用付90%，余下10%为保留款，此外中成公司与上海公司明确约定1997年12月20日合同为原则合同，执行以施行细则为准，据此，中成公司与上海公司约定的工程进度款的支付是以经杭州公司核定的月完成工程量及费用为准，而不是以12650万元为基准的。上海公司虽已支付13216万元，但距至1。9亿余元的工程造价的90%还相差甚远，据此，上海公司认为其已按约履行了付款义务的抗辩理由与事实不符，不予支持。由于工程量的增加、进度款的迟延支付等导致工期延误，责任应由上海公司承担，杭州公司认为中成公司拖延工期应承担违约责任的抗辩理由与事实不符。中成公司虽未提供竣工资料、竣工报告，但其向上海公司提供了结算报告，上海公司1999年11月8日确认收到该报告，此后上海公司既未按约在一个月内审核完毕，也未提出任何异议，1999年12月21日起上海公司理应承担逾期付款滞纳金，但考虑到中成公司未依约提供竣工报告、竣工资料，亦存在过错，应承担相应责任，故使其付款滞纳金从2000年1月21日开始计算。

据此判决：（一）上海公司应在判决生效之日起30日内支付给中成公司工程款61808170元及逾期付款的滞纳金（滞纳金自2000年1月21日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同类同期逾期贷款利息计算）；（二）杭州公司对上述债务承担连带清偿责任。

一审判决后，杭州公司和上海公司均不服一审判决，向最高人民法院提起上诉，因上海公司和杭州公司在上诉中仍以一审观点为主，未提出新的主张，故本代理人也以一审观点为基础，作为原则性的答辩。2002年12月27日最高人民法院作出终审判决，除对逾期付款违约金以无合同约定，中成公司在提交结算报告前，未提出上海公司有逾期支付工程进度款为由不予支持外，对一审判决的其余部分全部予以维持。至此，上海公司、杭州公司应连带向中成公司支付拖欠工程款已成定局，案件取得了实质性胜利。现本案全部判决款项和双倍的逾期付款的利息等已用现金支付的方式执行完毕。

律师点评：

本案历经一、二审，原告主要的诉讼请求得到了法院的支持。回顾本案的办案过程，代理人认为以下几方面是本案取得实质性胜利的关键环节：

一、深入细致地剖析全案证据材料，准确把握杭州公司的诉讼地位及责任形式。

杭州公司作为建设单位不是1997年12月20日建筑工程承包合同的缔约当事人，依一般规定在本案中是不能作为被告，无须与上海公司一起承担连带清偿责任的。但鉴于上海公司的支付能力已发生严重危机，且已对杭州公司采取财保措施，如无法将杭州公司作为本案被告，使其与上海公司一起承担连带清偿责任的话，将使中成公司面临即使胜诉也可能执行不到工程款的结局。因此，在诉讼伊始，我们就将是否能让杭州公司与上海公司一起承担连带清偿责任作为本案重点主攻方面。为此，我们对全案证据材料进行了深入细致地剖析，发现杭州公司虽然不是1997年12月20日建筑工程承包合同的缔约当事人，但1998年4月28日中成公司与上海公司所签的分包合同由杭州公司予以鉴证，且在履行合同中，杭州公司多次参与会议纪要的签署，参加了土建工程的中间结构验收，并分4次直接向中成公司支付工程款累计达1256万元；而且在1998年10月3日杭州公司给中成公司出具书面函，承诺“工程款支付事宜凡业主未能及时到位，总包方又不能按合同支付工程进度款的，由业主负责付给”。经过分析，我们认为杭州公司的上述行为符合民法理论中关于并存的债务承担的规定（所谓并存的债务承担，在民法理论中又称债务加入，是指债务人并不脱离原有合同关系，由第三人加入到合同关系之中，并由第三人与债务人共同向债权人承担债务。），杭州公司的一系列行为表明其已实际上加入到上海公司与中成公司的合同关系之中。因此，将杭州公司作为本案被告，使其与上海公司一起承担连带清偿责任是有事实和法律依据的。一、二审判决采纳了我们的观点，判决杭州公司与上海公司一起承担连带清偿责任。

二、准确理解“竣工验收”概念，确定工程已具备结算条件。

依一般的理解，工程竣工验收即指整个工程已完工并经验收。而中成公司仅承建土建工程，不包括安装和装璜，在中成公司起诉时，整个工程尚未进行竣工验收。如法院认定工程尚未竣工，工程就不具备结算条件，则中成公司请求支付工程款也就无依据。对此，我们进行了深入分析，查阅了相关资料，提出应按合同内容来理解“竣工验收”的新观点，认为：中成公司依合同仅承建土建工程，而土建工程完成的主要形象标志应为主体结构全部完成，所以应可认为中成公司与上海公司在合同中约定的“竣工验收”是指主体结构通过竣工验收。而现工程已通过由中成公司、上海公司、杭州公司、设计单位、监理单位和质监部门共同参加的中间结构验收，达到优良等级，已具备结算条件。浙江省高院和最高人民法院均采纳了这一观点。

工程欠款纠纷案件往往具有涉案标的数额巨大、证据材料众多、涉及建筑领域的专业概念等特点。作为此类案件的代理律师，应当深入细致地剖析全案证据材料，充分了解建筑领域的专业知识和建筑法律法规、建设行政主管部门的有关规定，结合案件的实际情况加以灵活运用。而作为施工企业，应增强法律意识，积极以法律手段维护自身的合法权益。本案正是施工企业通过法律途径充分维护了自身合法权益的典型案例。