攀枝花公路桥梁工程公司宁波分公司诉五洋集团股份有限公司其他合同纠纷案

案情简介

一审原告（上诉人）：攀枝花公路桥梁工程总公司宁波分公司

一审被告（被上诉人）：五洋建设集团股份有限公司

委托代理人：浙江大公律师事务所律师　李旺荣　丁继胜

2002年11月20日，永康市城市污水处理厂项目2002-141-2-1标段工程经招投标，由五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）中标。2002年12月9日，五洋公司与永康市城市污水处理工程指挥部签订了建设工程施工合同，案涉工程的承包人为五洋公司。永康市城市污水处理工程项目部是五洋公司所设立，项目负责人是严滨。2003年2月9日，攀枝花公路桥梁工程总公司宁波分公司（以下简称攀枝花分公司）以永康污水处理工程履约保证金的名义，向浙江建正工程咨询有限公司汇款50万元。同日，严滨以收款人的身份并加盖永康市城市污水处理工程项目部的印章，向攀枝花分公司开具收据一份，载明款项为永康市城市污水处理工程项目保证金。2003年9月22日，以严滨为甲方，攀枝花分公司为乙方，签订了协议书一份。主要内容为：“甲乙双方截止2003年9月16日前的施工合作中，乙方为工程投入的70万元，甲方必须于2004年2月28日前支付给乙方，支付分两期进行，2004年1月30日前支付35万元，2004年2月底前支付35万元。乙方在2003年9月16日前投入的机械设备、周转材料租赁给甲方使用，工程完工后甲方归还给乙方，如归还时出现破损、遗失，则按协议清单所附单价赔偿。甲方使用乙方的机械设备、周转材料的租赁费，每月按九万元支付（不含油料费），如果甲方向业主申请到变更下浮比例或者后期土方回填工程由甲方施工时，则租赁费每月为十八万元（不含油料费），并在工程结束前补齐差额。甲方曾向乙方收取五十万元保证金，在协议签订后转为甲方向乙方借支五十万元，于2004年1月底前归还。从协议签订之日起，上述各项条款即时生效并实施，原甲乙双方曾签订的《永康市城市污水处理厂合作协议》同时作废，甲乙双方不再履行原协议书的权利和义务。如有一方违约，所造成的一切损失，均由违约方承担。”同年9月25日，攀枝花分公司负责人熊宏向庄国法（严滨指定的人员）移交了被租用的各种钢模、钢管、扣件等。2004年6-7月，庄国法陆续向熊宏交还上述租赁物件。经攀枝花分公司计算，2003年9月16日起至2004年5月15日止的机械设备租赁费为72万元、钢模损失费为237297元、钢管损失费411030元、逾期付款违约金112675.5元。

2005年4月攀枝花分公司作为原告以五洋公司及严滨为共同被告向法院起诉，要求二被告连带返还保证金、支付工程款和租赁费、赔偿有关损失及逾期付款利息等。一审法院于2005年7月22日作出一审判决，攀枝花分公司不服一审判决，提起上诉，二审法院于2006年3月8日作出终审判决。本案中的被告严滨在一审、二审中均无正当理由拒绝到庭，由法院缺席判决。

争议焦点

本案既有施工合同工程款纠纷，又存在机械设备、周转材料的租赁费用纠纷，法院将其定性为其他合同纠纷。原、被告（上诉人、被上诉人）起诉（上诉）到法院后，举证、质证及辩论的焦点主要集中在以下两个方面：

1．2003年9月22日所签订的合同的责任主体是谁，也即被告严滨的签约行为是否属于职务行为。2003年9月22日以严滨为甲方，攀枝花分公司为乙方，签订了协议书一份，该协议书既对此前施工合作中权利义务作了清算与确认，又约定了今后原告将机械设备、周转材料租赁给严滨而产生的权利义务。攀枝花分公司认为，五洋公司是案涉项目的总承包人，并将此项目以内部承包的方式承包给员工严滨，因此严滨代表五洋公司签订2003年9月22日的合同是其职务行为，由此引起的法律责任应该由五洋公司承担。五洋公司认为，其不是该合同的当事人，严滨不具备代表五洋公司或项目公司签订协议的职务权利，严滨的行为也不构成表见代理，该合同责任只能由严滨个人承担。

2．逾期付款违约金112375.5元应否得到支持。攀枝花分公司认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，当事人没有明确违约金标准的，也可以根据中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，因此，112675.5元的损失应当予以赔偿。五洋公司认为，案涉工程至今仍处于施工过程中，尚不具备法定的结算条件，即使具备了结算条件，也应该向责任人严滨结算，而不是向五洋公司结算。同时认为，协议双方未约定逾期付款的违约责任，原告主张逾期付款违约金不应支持。

审理判决

一、二审法院在原、被告（上诉人、被上诉人）双方举证、质证、辩论的基础上，经过调查审理后，针对上述争议焦点作出了两次认定。

1．就第一个争议焦点。法院认为，2003年9月22日攀枝花分公司与严滨签订协议的一方是严滨个人，并未涉及永康市城市污水处理工程项目部和五洋公司，也未加盖项目部和五洋公司的公章。虽然严滨当时是五洋公司的职工和永康市城市污水处理工程项目部的负责人，但从双方当事人在一、二审所提供的证据来看，尚不足以证明严滨的行为是职务行为，亦无法证明严滨的行为已经构成了表见代理。据此，一、二审法院均认定五洋公司的被告主体不适格。

2．就第二个争议焦点。一审法院认为，2003年9月22日的协议系签约双方当事人的真实意思表示，其内容又不违反法律依据，应认定为有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。被告严滨未能按约向原告结付相关款项，应承担相应的民事责任，但双方对被告逾期付款的违约责任并无约定，故原告要求被告支付逾期付款违约金的请求法院不予支持。而二审法院审理后认为，根据该协议书第九条的约定，如有一方违约，所造成的一切责任均由违约方承担。严滨未按照约定如期支付相应款项，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，理应赔偿由此给攀枝花分公司造成的利息损失，故判决支持了该笔逾期付款违约金。

经典评析

本案中既有施工合同工程款纠纷，又有租赁费用纠纷，案情较为复杂，但双方对案件事实争议不大，关键在于该由谁来承担此项责任，承担多大的责任。作为原告和上诉人的攀枝花分公司，提出相关证据试图证明严滨签订协议的行为是代表五洋公司的职务行为，严滨未依约履行协议义务的相应责任理应由五洋公司承担，然其所提供的证据均无法从事实上和法律上支持其主张，被一审和二审法院均认定为五洋公司不承担该项责任。同时，本案中还出现了二审中新证据的认定问题，上诉人攀枝花分公司在二审中提交的证据因未被认定为新证据，而未能被质证使用，虽不影响整个案件事实的认定，但上诉人未经审判已输了气势，提请当事人及代理律师应切实注意在一审中证据的收集与提交。

关于职务行为与表见代理。五洋公司的代理律师认为，2003年9月22日签订的协议既非严滨的职务行为，也不构成表见代理，故此协议的效力不及于五洋公司。理由有三：一是根据该协议的内容及形式分析，该协议记载的双方当事人是攀枝花分公司和严滨个人，在文本的首部及尾部均只有严滨的个人家庭住址、身份证号码记载及严滨的个人签名，在整个协议文本中，严滨未披露自己是五洋公司项目负责人或者自己是以五洋公司或项目部的名义签订协议，自始至终也未出现五洋公司的任何字样，更没有与五洋公司有关的任何印章。二是从严滨的行为性质上分析，作为一个建设工程项目的负责人，其主要职责是受公司的委托，对建设项目的工程进度、质量、安全等事项进行监督和检查，在没有得到公司明确授权的情况下，无权以公司名义对外签订协议，事实上严滨也没有使用公司名义，攀枝花分公司在与严滨签订协议时，完全有义务也有能力知道严滨的行为非公司职务行为而是其个人行为。三是从表见代理的构成要件上分析，我国《合同法》第四十九条明确规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理行为应该具有以下构成要件：第一，以被代理人的名义与相对人为合同行为；第二，客观上，应当有足以使相对人相信行为人是有代理权的表象；第三，相对人必须是善意的、无过失的；第四，行为人与相对人之间的民事行为，须具备民事行为成立和生效的有效要件。而本案中严滨的行为明显不能构成表见代理。二级法院均采纳了五洋公司代理律师的意见，判决五洋公司不承担该协议的责任。

关于逾期付款违约金的赔偿问题。本案中严滨与攀枝花分公司在2003年9月22日签订的协议第九条约定，如有一方违约，所造成的一切责任均由违约方承担。同时，《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，严滨有承担攀枝花分公司的损害赔偿责任，包括逾期付款的利息损失。结合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，二审法院判决严滨赔偿逾期付款违约损失。

二审中上诉人提交的证据是否属于新证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新证据”是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案中，上诉人在二审期间又提交了八份证据，但其中七份法院不予认定，理由是：该七份证据均发生在一审举证期限之前或开庭之前，或在一审中即应提交，现其在二审中才提交，亦未提供证据证明在一审中确因客观原因无法提交，因此根据最高人民法院的相关证据规定，不属于二审中的新证据，且五洋公司不予质证。虽然这七份证据对案件事实的认定影响不大，但毕竟无故丧失了一次举证的权利。

本案在二次诉讼过程中，原、被告（上诉人、被上诉人）紧紧围绕两个争议焦点进行举证、质证和辩论，尤其是对被告严滨2003年9月22日与攀枝花分公司签订的协议效力是否涉及五洋公司的责任问题，法院根据该协议的形式、内容等认定该协议系被告严滨的个人行为，这符合合同法的有关规定。