宝业建设控股集团有限公司诉杭州双牛大厦开发有限公司建设工程施工合同纠纷

案情简介

申请人：宝业建设控股集团有限公司

委托代理人：浙江大公律师事务所律师　李旺荣　丁继胜

被申请人：杭州双牛大厦开发有限公司

1998年2月16日，杭州双牛大厦工程经过招投标，杭州双牛大厦开发有限公司（以下简称被申请人）与宝业建设控股集团有限公司（以下简称申请人）签订了《建设工程施工合同协议条款》，明确了双方权利义务。合同总价为12000万元（暂定），合同开工日期为1998年2月29日，竣工日期为2000年8月6日。在工程施工过程中，因设计变更、设计图纸迟延和配套工程等原因，申请人不得不先后几次停工，经双方协商，将工程竣工日期变更为2001年6月15日，其中单身公寓及农发银行部分为2001年5月15日。2001年6月，申请人将单身公寓部分交付给被申请人。双方当事人对施工过程的客观真实情况没有异议。2002年8月25日，杭州双牛大厦工程进行了甩项验收，综合验收结论为合格。经被申请人委托杭州市建安工程造价审核中心审计及双方协商一致，杭州双牛大厦工程决算造价为10200万元，未完成部分的造价为2万元。2002年8月21日，双方签署了《工程简况及工程结算确认单》，杭州双牛大厦工程最终决算数核定为9996万元，被申请人已支付工程款（包括材料款、水、电等费用）为84303307元，被申请人尚须支付申请人工程款15636693元。

在本案工程合同签订前，双方当事人于1998年1月15日曾签订协议书一份，约定由申请人垫付资金1600万元建造杭州双牛大厦±0.00以下工程，被申请人在工程地下室浇捣底板时归还600万元，在±0.00时归还1000万元；申请人垫付2000万元用于建造±0.00以上工程，其中1000万元到主体结顶时归还，另1000万元至大厦竣工交付使用时归还。

另外，申请人于1997年12月29日和1998年1月19日分别汇入“双牛橡胶公司”1000万元和550万元，1998年1月21日和7月16日分别汇入“双牛橡胶杭州公司”100万元和250万元。

申请人因被申请人拖欠工程款及在履行合同中有多次违约情形，遂根据双方合同中约定的仲裁条款于2002年8月向杭州仲裁委员会提出仲裁申请，后被申请人以申请人擅自停工、不予完工和交付，给其造成重大损失为由于2002年10月向杭州仲裁委员会提出了反请求。

争议焦点

本案属于典型的建设工程施工合同纠纷，申请人、被申请人双方对案件事实的分歧并不大，关键对事实性质的认定上有着较大的差距。

1．工程甩项验收的效力确认问题。申请人认为工程已经甩项竣工、验收、决算，并依此要求被申请人支付拖欠的工程款，承担相关合同责任。而被申请人认为工程并未竣工，双方进行的验收是虚假验收，不符合法律、法规以及部门规章有关竣工验收的强制性规定，是无效的，并辩称建立在虚假验收基础之上的竣工决算自然也是无效和虚假的。该问题直接关系到双方能否对工程进行决算以及如何决算，这也是解决双方纠纷的基础性问题。

2．关联企业之间的表见代理关系。申请人认为已经根据被申请人的指令向与被申请人有关联关系的“双牛橡胶公司”和“双牛橡胶杭州公司”支付了保证金和转帐款，该费用均应计算在拖欠的工程款之中。而被申请人认为申请人与其他两公司之间的款项往来与其无关，不应计算在工程款中。这关系到申请人的1650万元保证金及250万元转帐款的一并计算问题。

3．双方协商同意工程延期竣工后被申请人先前逾期付款的违约责任问题。双方合同约定竣工日期为2000年8月6日，但在工程施工过程中，因设计变更、设计图纸迟延和配套工程等原因，申请人不得不先后几次停工，后经双方协商，将工程竣工日期变更为2001年6月15日，其中单身公寓及农发银行部分为2001年5月15日。申请人认为由于被申请人存在拖欠工程款、设计变更、配合工作未做好等违约行为，造成申请人停工、窝工和多次变更工期，应承担逾期支付工程款的违约金并赔偿相关的停、窝工损失。而被申请人不承认自己有违约行为，认为申请人违反合同约定擅自停工，应赔偿由此造成的损失，同时认为双方已协商变更了竣工日期，视为申请人已放弃了要求被申请人承担逾期付款违约金的权利。

仲裁裁决

仲裁庭在双方举证、质证、辩论的基础上，经过调查审理，对本案中双方签署的有关协议进行了效力认定，并对双方的争议焦点进行了裁定。

1．关于工程甩项验收。双方于2002年8月21日签署了《工程简况及工程结算确认单》，确认杭州双牛大厦工程最终决算数为9996万元，被申请人已向申请人支付工程款（包括材料款、水、电等费用）计84303307元，被申请人尚须向申请人支付工程款为15636693元。仲裁庭认为，虽然被申请人提出其因申请银行贷款需要有关建设工程决算资料，而草率同意了申请人提出的假验收的建议，因此竣工验收是无效的、虚假的，决算也毫无意义，但其并没有提出相关证据以支付其主张，因此，其观点仲裁庭不予采纳。仲裁庭同时认定，本案工程甩项验收符合合同条款第27条之规定，且双方签署的《工程简况及工程结算确认单》是双方协商一致的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，《工程简况及工程结算确认单是》应认定合法有效，也即工程甩项验收合法有效。

2．关于申请人与被申请人关联企业的款项往来。申请人在1998年1月21日和7月16日分别汇入“双牛橡胶杭州公司”的100万元保证金和250万元转帐款，申请人在庭审中称是根据被申请人的指令支付的，被申请人辩称其并未委托“双牛橡胶杭州公司”收款，申请人汇入“双牛橡胶杭州公司”的款项与被申请人无关。仲裁庭经审查认定：申请人曾于1997年12月29日和1998年1月19日分别以保证金名义汇入“双牛橡胶公司”1000万元和550万元，于1998年1月21日以保证金名义汇入“双牛橡胶杭州公司”100万元，另在“双牛橡胶杭州公司”给申请人的250万元的收据上，被申请人负责人签字注明“此款为转帐用”。根据被申请人的已付款证明及双方在2002年8月21日签署的《工程简况及工程结算确认单》中确认的被申请人已付工程款项，其差额正好为申请人汇入“双牛橡胶公司”和“双牛橡胶杭州公司”的保证金和转帐款，因此，仲裁庭确认了申请人支付保证金及转帐款的事实，裁定应将其与工程欠款一并计算。

3．关于被申请人逾期付款的违约金问题。针对仲裁中存在被申请人迟延支付工程进度款和申请人延期竣工的责任承担问题，仲裁庭查明，根据双方在2001年6-7月间的函件往来和2002年8月21日签署的《工程简况及工程结算确认单》，双方当事人已经确认因被申请人资金不能到位，导致申请人工程延迟。仲裁庭认为，尽管被申请人确实迟延支付工程进度款，但因为双方当事人在《工程简况及工程结算确认单》中已达成了一致意思，应视为申请人已放弃了要求被申请人承担逾期付款违约金的权利。关于被申请人提出的延期竣工事项，因被申请人没有按时支付工程预付款，根据合同条款第22条之规定，申请人有权停止施工。另外，根据《工程简况及工程结算确认单》的约定，仲裁庭认为，被申请人应先支付应付的工程决算款（扣除5%的工程决算尾款和保修金），然后再要求申请人交付已经甩项验收而尚未交付的部分工程。据此，仲裁庭对申请人要求被申请人支付逾期支付工程进度款违约金的仲裁请求不予支持；对被申请人要求申请人交付已经甩项验收而尚未交付的部分工程和赔偿迟延交付造成的经济损失的仲裁请求也不予支持。

另外，仲裁庭对该工程款的付款形式也作了裁定。仲裁庭认为，双方选择适用了中国人民建设银行浙江省分行建浙经（89）667号文结算工程价款。根据中国人民建设银行浙江省分行建设工程价款结算办法第7条规定，结算价款不得超过承包工程合同价值的95%，进度款应有5%的尾款在工程竣工验收后清算。因此，根据本案合同约定，本案工程尾款的5%应在竣工验收后支付，而本案工程为甩项验收，事实上本案整体工程并没有竣工验收。所以，5%的工程尾款即4998000元支付的条件并未成就，应待本案整体工程验收合格后再行支付。根据本案合同第29条之约定，保修金应按总造价1%计暂留被申请人处，保修期满一年时归还申请人。仲裁庭认为，本案工程的保修金按总造价1%即996000元的支付条件尚未成就，应在保修期满一年时支付。

关于申请人要求对本案工程予以折价，或以拍卖、变卖之所得款项予以优先受偿的请求。仲裁庭认为，该请求超出了本案合同约定仲裁的内容，不属于本案仲裁审理的范围。

经典评析

本案存在工程甩项验收、逾期付款、表见代理等情况，案情基本事实双方争议不大，但对事实的性质争议较大，案情所涉法律关系较为复杂，特别是如何确认甩项验收的效力问题，这是双方当事人能否进行工程决算的前提条件，同时也须确定表见代理是否成立，这关系到1650万元保证金和250万转帐款能否作为工程款主张的问题。

甩项工程是指某个单位工程，为了急于交付使用或者其他原因，把按照施工图要求还没有完成的某些工程细目甩下，而对整个单位工程先行验收。其甩下的工程细目，就称为甩项工程。甩项工程中有些是漏项工程，或者是由于缺少某种材料、设备或其他原因而造成的未完工程；有些是在验收过程中检查出来的需要返工或进行修补的工程。而对存在甩项工程的整个工程所进行的验收就是甩项验收。当然进行了甩项验收并不意味着整个工程确已竣工，这只是一种假设竣工，是对已经完成的工程量和未完成的工程情况所作的一次确认，甩项验收后合同双方可以据此进行相关结算。本案中，由于被申请人存在资金等多方面的实际困难，客观上已拖欠大量工程款也根本无法支付后续工程款来完成整个双牛大厦工程，在这种情况下为了对已完成的工程作一了结，也为双方进行工程结算提供条件，申请人与被申请人在协商一致、共同参与的情况下对该工程作了甩项验收并签署了《工程简况及工程结算确认单》，该行为应认定为合法有效，双方的权利义务也因该协议的签署而发生了变更。《合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。仲裁机构据此进行了效力确认。

关于表见代理是本案的另一争议焦点。《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这就是法律规定的表见代理关系，它本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系是具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为有代理权而与其进行民事法律行为，法律规定其发生与有权代理相同的法律后果。该法第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，双方在1998年1月15日达成协议，约定由申请人向“双牛集团”打入有关保证金，后申请人根据被申请人的指令向“双牛橡胶公司”和“双牛橡胶杭州公司”汇入了1650万元保证金及250万元转帐款，从该两公司、协议约定的“双牛集团”及被申请人的名称上来，几者之间有一定的关联关系，且该行为是得到了被申请人的指令的，其中的一张 “双牛橡胶杭州公司”给申请人的250万元的收据上，被申请人负责人签字注明“此款为转帐用”，由此可见，申请人完全可以合理得出该两公司是被申请人的关联企业，属于协议约定的目标企业，其根据指令汇入的相关款项应该可以成为工程欠款的一部分。另外，根据双方在甩项验收后签署的《工程简况及工程结算确认单》可以看出，被申请人对该几笔汇入关联企业的款项在签约当时是表示认可的，只是在仲裁过程中才提出异议，这不符合事实和法律，也得不到仲裁机构的支持。因为，该争议事实既符合表见代理的情形，也可归入追认的范畴。

关于合同变更后的相关权利义务问题。本案中，因工程施工过程中设计变更、设计图纸迟延和配套工程等原因，申请人不得不先后几次停工，后经双方协商，将工程竣工日期变更为2001年6月15日，其中单身公寓及农发银行部分为2001年5月15日。该协议为双方的真实意思表示，视为对原施工合同竣工日期的有效变更，合同变更后双方应以新竣工日期为依据来主张权利承担义务。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于被申请人存在拖欠工程款、设计变更、配合工作未做好等违约行为，造成申请人停工、窝工和多次变更工期，申请人有权要求被申请人赔偿相关的停、窝工损失。但因协商变更了工期，新的工程款支付条件应根据新工期来进行确定，协议中没有强调被申请人先前逾期付款违约的责任问题，可视为申请人已放弃了要求被申请人承担该部分责任的权利。据此，仲裁机构没有支持申请人的这部分仲裁请求。

本案中申请人曾提出要求对本案工程予以折价，或以拍卖、变卖之所得款项予以优先受偿的请求，但仲裁机构认为超出了仲裁范围而没有支持。根据双方的《建设工程施工合同协议条款》的约定，合同争议由杭州仲裁委员会仲裁。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二条明确规定，当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。但申请人提出的该项请求属于执行问题，不在仲裁事项内。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；批复第四条还规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。故本案申请人有权根据生效的仲裁裁决书，在被申请人未依法履行支付义务时，向相关法院申请强制执行，依法对该建筑工程享有优先受偿权，即要求对本案工程予以折价，或以拍卖、变卖之所得款项予以优先受偿。

本案仲裁过程中，申请人与被申请人主要针对甩项验收及其后签署的《工程简况及工程结算确认单》的效力问题、1650万元保证金和250万元转帐款的往来是否成立表见代理等问题进行了举证、质证和辩论，仲裁机构在查明案件事实的基础上，根据《合同法》、《仲裁法》及有关司法解释作出了仲裁裁决，既符合法律规定，又体现了合同自治及诚实信用原则。