违反海关监管行为＝走私行为＝走私犯罪？

――某公司走私普通货物案若干法律问题探讨　　　　

案情简介

公诉机关：绍兴某检察院

被告人钱某某、王某某

辩护律师：浙江大公律师事务所 李旺荣 高英

2004年2月，绍兴某检察院以被告单位某公司、被告人钱某某、王某某犯走私普通货物罪向绍兴某法院提起公诉，指控被告单位某公司自2001年6月至2003年5月间，在一般贸易项下通过向海关低报价格进口料件的方式共计偷逃应缴税款人民币62万多元；多次通过未经申报直接进口料件的方式偷逃应缴税款人民币48万多元，其中被告人钱某某参与实施偷逃应缴税款人民币51万多元，被告人王某某参与实施偷逃应缴税款人民币62万多元。被告单位某公司系台商企业，主营光电器件、电源供应器、半导体器件等，主要从事加工贸易，从2002年2月起从事部分一般贸易，但一般贸易仅占单位全部贸易的6%左右。2003年4月，甲海关查获被告单位相关人员从境外携带物品来绍时，报送单价和数量与实际单价和数量不符，甲海关遂于2003年6月份进驻被告单位调查，在被告单位组织人员清查公司进口料件的全部资料后，发现：2001年6月至2003年5月间，被告单位未向海关申报，通过邮寄及随身携带方式，多次进口生产用料件，累计价值27万多美元；2002年2月至2003年3月间，被告单位在以一般贸易的方式进口生产所用料件过程中，经被告人钱某某同意，按照预先设定的进口料件平均价格，由被告人王某某重新制作发票，装箱单等向海关申报，共计向海关申报进口料件价值为38万多美元，但实际成交值为80万多美元。此后，甲海关将此资料移交绍兴海关，由绍兴海关对被告单位进行立案侦查。

争议焦点

我所律师作为被告单位的辩护人，参与了本案的庭审，针对公诉机关的指控提出了四点辩护意见：

1、公诉机关指控被告单位未申报进口料件偷逃应缴税款时起算时间和计算方法有误。根据法律规定，用于加工贸易的进口料件是免征进口关税和进口产品增值税的，被告单位未申报进口料件中用于加工贸易的部分，即使申报也可以享受全免税待遇，不必交纳税款，因此未申报的行为在事实上并没有造成偷逃国家税款的后果，没有造成国家税款的流失，不应当认定为犯罪，应从公诉机关认定的被告单位偷逃应缴税款额中扣除。

2、被告单位某公司没有偷逃应缴税款的直接故意。电子行业生产所用料件品种、规格繁多，在进口报关时如按实际成交价申报十分繁琐，被告单位是为了方便而以平均价格报关，且这一做法是被告单位从仅从事可以享受全免税待遇的加工贸易时延续下来的，被告单位在开展部分一般贸易后发现了这种以平均价格申报的做法因有时平均价格低于实际成交价而在事实上造成了少缴应缴税款的问题后，也多次试图解决这个问题，但因申报实在太繁琐而不了了之；而事实上，根据公诉机关提供的《某公司一般贸易申报差异表》显示，申报价高于成交价的概率远大于申报价低于成交价的概率。

3、被告单位在甲海关调查其违反海关管理规定的行为期间，即提供了足以证明其犯罪事实的全部材料，属单位自首。

4、被告单位积极配合调查可酌定从轻。

法院审理

法院经审理后认为：1、关于单位自首：海关是根据王某某的交代和提供的资料已掌握被告单位涉嫌走私犯罪的情况，被告单位是在海关调查情况下才配合调查，单位自首不能认定，但被告单位积极配合调查，认罪态度较好。2、关于未申报进口料件的偷逃税款数额：海关法规定进口货物必须向海关申报。如进口货物不申报，则属于走私行为。辩护人提出的未申报进口料件用于加工贸易可享受全免税等理由均违背进口货物必须申报这一前提条件，海关核定的被告单位未申报进口料件的偷逃应缴税款数额正确。3、关于被告单位是否有偷逃税款直接故意：被告单位明知用平均价格申报，甚至不申报的方式，会导致国家税收的流失，仍采用上述手段进口料件，客观上导致国家大量税收的流失，故被告单位有偷逃税款的直接故意。

据此判决：一、被告单位犯走私普通货物罪，判处罚金人民币333万元；二、被告人钱某某……；三、被告人王某某……。

一审判决后，被告单位不服向省高院提起上诉，除坚持一审的辩护意见外，针对一审法院判决的罚金提出一审法院对被告单位判处偷逃应缴款额近三倍的罚金，量刑畸重。

二审法院经书面审理后，对被告单位在一般贸易项下通过向海关低报价格进口料件的方式共计偷逃应缴税款人民币62万多元和两被告人参与实施的偷逃应缴税款额予以了确认；对被告单位未经申报直接进口料件这一节事实，确认被告单位存在以此种方式进口料件的行为，但认为该部分生产用料件有被用于加工贸易和内销两种情况存在，在案证据不足确定被告单位在此环节中偷逃应纳税款的数额，以事实不清为由，对该节事实不予认定。故撤销了一审法院对被告单位量刑部分的判决，以走私普通货物罪判处被告单位罚金人民币120万元。

二审判决在事实上采纳了我们提出的部分上诉和辩护意见。

评析

本案案情简单，事实清楚，控辩双方对被告单位有未申报直接进口生产用料件及在一般贸易项下进口生产所有料件过程中，通过重新制作发票、装箱单等按预先设定的进口料件平均价格而非实际成交价向海关申报的事实和料件价值没有争议，双方的争议焦点主要集中在法律适用问题上。

双方最大的争议焦点是：未经申报直接进口用于加工贸易的料件的行为的性质，是属于违反海关监管的行为？还是属于走私行为和走私犯罪？

在分析这一行为的性质前，我们有必要先对加工贸易、一般贸易的概念和相关法律规定作一个简要说明。所谓加工贸易是指国内企业通过进口原料、材料或零件，利用自身的生产能力和技术，加工成成品后再出口，从而获得以外汇体现的附加价值；一般贸易则与之相反，是国内企业进口原料、材料或零件加工成成品后在国内销售。对于加工贸易、一般贸易项下进口原料、材料或零件的税收政策，我国法律有不同的规定，根据《国家税务总局关于外商投资企业从事来料加工、进料加工及生产销售国际中标产品税收问题的通知》第一条（外商投资企业以来料加工、进料加工贸易方式进口的货物，免征进口环节的增值税、消费税。）和《中华人民共和国进出口关税条例》（1992年3月18日生效，2004年1月1日失效版）第三十一条（为境外厂商加工、装配成品和为制造外销产品而进口的原材料、辅料、零件、部件、配套件和包装物料，海关按照实际加工出口的成品数量免征进口关税；或者对进口料件先征进口关税，再按照实际加工出口的成品数量予以退税。）规定，对加工贸易项下进口的料件免征增值税、消费税和关税。对于这一点公诉机关和法院均予以认可。但对未经申报直接进口用于加工贸易的料件这种未实际造成国家税款流失的行为的性质，是属于违反海关监管的行为？还是属于走私行为和走私犯罪？控辩双方的争议较大。对于这一问题，一审法院与公诉机关的观点是一致的，认为根据《海关法》规定进口货物必须向海关申报，如进口货物不申报，则属于走私行为。对此，我们认为，一审法院作出上述认定不符合我国法律对走私行为和走私犯罪的规定：《中华人民共和国海关法》第八十二、八十三条对走私行为的规定均以是否偷逃了应纳税款、逃避了国家有关进出境的禁止性或者限制性管理作为前提条件来认定违反《海关法》及有关法律、行政法规，逃避海关监管行为是否构成走私行为。《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第三条、第四条更是对走私行为以列举的方式作出了明确规定，只有属于第三、第四条所列举的七种行为才能认定为走私行为。该法第九条明确规定：违反海关法规但不构成走私行为的，是违反海关监管规定的行为；而《中华人民共和国刑法》对走私普通货物罪的规定是由以偷逃应缴税额达到一定数额为要件。《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条对应缴税额作出了明确解释：应缴税额，是指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额，因此，如果没有偷逃应缴税额，或偷逃应缴税额未达到一定数额，即使存在违反海关法规、逃避海关监管的事实，也不能据此认定构成走私普通货物犯罪。根据这些规定，我们完全可以得出这样的结论：违反海关监管规定的行为≠走私行为≠走私犯罪。在本案中，法律明文规定进口用于加工贸易的料件免征进口关税和进口产品增值税，被告单位未申报直接进口用于加工贸易的料件的行为虽然违反了海关法规，但在事实上并不会发生偷逃应纳税款的结果，根据上述法律规定，该行为是违反海关监管规定的行为，而不是走私行为，更不可能是走私犯罪。我们的这一观点得到了二审法院的认可。

双方争议的另一个焦点是：被告单位是否构成单位自首？

单位自首是一个我们较为陌生的法律问题。对于单位可否成为自首的主体，法律虽未明确，但在法学界已形成了共识，单位可以成为自首的主体，只要单位符合法律关于自首规定的行为是单位集体意志的体现即可认定单位自首（参见《刑事司法指南》2002年第3辑第175页至第182页）；在司法实践中也已有判例：如陈德海走私普通货物案（参见《刑事审判参考》2002年第1辑第9页至第15页）。但如何认定犯罪单位的自首呢？根据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于自首的规定和法学界和司法实践中对单位自首的共识，单位自首有三个构成要件：（一）自动投案；（二）如实供述自已的罪行；（三）自动投案、如实供述自己罪行的行为是单位集体意志的体现或可代表单位。本案中，对单位可成为自首的主体公诉机关及法院均无异议，但对被告单位的行为是否成立单位自首，公诉机关及法院认为：海关是根据王某某的交代和提供的资料已掌握被告单位涉嫌走私犯罪的情况，被告单位是在海关调查情况下才配合调查，单位自首不能认定。对此，我们认为，根据《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，单位走私普通货物偷逃应缴税额至少在二十五万元以上才构成犯罪，而甲海关在2003年6月份进驻被告单位处调查时，并没有掌握上诉人偷逃税款的数额，也并不清楚被告违反海关法规的行为是否已构成犯罪，只是因为发现被告单位有违反海关管理规定的行为而进行调查，也就是说，在这时，被告单位的犯罪事实尚未被司法机关发现，足以证明被告单位偷逃应缴税额在25万元以上的相关证据是在被告单位时任的直接负责人的领导下，由相关部门员工夜以继日统计计算出来后由被告单位出面提交给甲海关，并由甲海关将此资料移交绍兴海关，由绍兴海关对被告单位进行立案侦查，这些资料后作为定案证据。被告单位的这一行为完全是被告单位集体意志的体现，完全符合法学界和司法实践中对单位自首的规定。此观点虽未被一二审法院采纳，但对单位自首这一新颖法律问题也是一种探索。

此外，本案中关于对犯走私普通货物罪的单位判处罚金的额度问题也是一个颇值得探讨的问题。

对于这一问题，一审法院及公诉机关认为，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十三条的规定，对单位可判处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金，因此，一审法院对被告单位判处偷逃应缴款额近三倍的罚金。通过仔细阅读该条文，我们发现关于“判处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金”的规定是对自然人犯走私普通货物罪判处罚金的量刑幅度，而对单位，该条仅规定“对单位判处罚金”，并未明确具体的量刑幅度。在法理上，我国刑法对罚金数额规定有四种方式：一是明确规定罚金的具体数额，如刑法第一百九十六条规定：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的……并处二万元以上二十万元以下罚金…… ；二是明确规定罚金数额按一定的百分比确定。如刑法第二百二十八条规定： 以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的……并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额5%以上20%以下罚金…… ；三是明确规定罚金数额按一定的倍数确定。如刑法第二百二十七条规定：伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大的……并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金…… ；四是不规定罚金的具体数额。我们认为，《刑法》第一百五十三条对单位罚金数额的规定正是属于第四种方式，也是我国刑法对罚金数额的规定之一，而一审法院的上述观点实际上是未能充分理解我国刑法对罚金数额的规定，是将刑法对自然人的量刑类推适用于了单位。在刑法不规定罚金的具体数额的情况下，如何判处罚金数额呢？对此，我们认为应适应根据刑法第五十二条规定判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。具体应考虑的情节根据法律规定和法学界的普遍观点包括违法所得数额、造成损失的大小等，综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力并参照司法实践中的通行做法。在本案中，我们根据被告单位具有从轻处罚的情节；案发后，绍兴海关缉私分局已从上诉人处追缴了人民币100多万元，减小了被告单位对国家造成的税收损失；且近几年来被告单位已连续四年出现亏损，无力承担巨额罚金及一些在全国具有较大影响的单位走私普通货物案件，法院判处的罚金数额均不到犯罪单位偷逃应缴税额的二倍的司法实践，向省高院提出一审法院量刑畸重，请求对被告单位判处偷逃应缴税额二倍以下的罚金。省高院在终审判决中对被告单位判处了偷逃应缴税额二倍以下的罚金。

近年来，随着国家打击走私力度的增加，走私案件频发，本案涉及了走私案件中一些常见却又容易被人忽视的法律问题，对办理此类案件具有一定的参考价值。